후보매수라는 혐의를 둘러싸고 곽노현 교육감과 검찰 사이의 공방은 우리의 상식 밖에서 꿈틀거린다. 피의사실을 공표하지 말라는 형법의 명령에도 불구하고 시도 때도 없이 흘러나오는 혐의사실은 대부분의 언론이 휘갈겨대는 '아니면 말고' 식의 소설로 발전한다.

한쪽 피의자인 박명기씨는 자신이 받은 돈이 후보 사퇴의 대가로 받은 것이라고 하며 스스로 죄를 자청하고 나선다. 박명기씨의 변호인은 현 정권과 친숙하다는 세간의 평가를 받는 법무법인 소속이라는 사실은 접어두더라도 '동병상린의 공범관계'여야 할 곽 교육감 측과는 담을 쌓고 있다. 곽 교육감은 검찰 수사에 앞서 2억 원을 주었다는 사실을 인정하였고 그의 40년 지기들인 돈 전달자와 회계담당자는 전후좌우의 유불리를 계산하지 않고 사실을 그대로 발설하고 있다.

아무리 보아도 우리가 익숙해 있는 그런 사건, 사고의 모습은 결코 아니다. 비밀리에 모의가 이루어지고 귀신도 속아넘어갈 정도의 돈세탁이 이루어지고 숨기고 감추고 서로 덮어주는 이런 통상의 사건과는 전혀 다른 양상으로 일련의 사태는 진행되고 있는 것이다. 그리고 바로 이 특이함의 뒤에 이 사건의 무리수가 도사리고 있다. 검찰의 무리한 법리적용 자체가 가려지고 있는 것이다.

곽 교육감은 5일 검찰청에 소환되었다. 검찰은 신병을 확보하고 사전구속영장을 신청하여 그의 인신을 속박할 것을 심각하게 검토하고 있다고 한다. 공직선거법 제232조 제1항 제2호에 따라 후보를 사퇴한 댓가를 목적으로 금품을 제공한 혐의를 적용하고자 하는 것이다. 하지만, 이 사건의 경우 굳이 불구속수사라는 헌법원칙을 들먹이지 않더라도 구속은 그 자체 가당찮은 발상이다. 그 이유는 다음과 같다.

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▲  지난해 서울시교육감 후보 단일화 과정에서 돈거래 의혹으로 검찰 수사를 받고 있는 곽노현 서울시교육감이 5일 오전 서울 서초동 서울중앙지검에서 소환 조사를 받기 위해 청사로 들어서며 취재기자에게 질문을 받고 있다.
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'약속'은 법적인 처벌 대상이 아니다

첫째, 검찰은 이 사건을 처리함에 있어서 계속하여 공직선거법 제232조 제1항 제1호의 후보매수죄에 대한 수사를 하는 것처럼 정보를 흘려대었다. 하지만, 이런 수사는 원천적으로 잘못된 것이다. 우선 지금까지 검찰이 흘렸든 언론이 소설을 썼든 세간에 알려진 피의사실은 '곽 교육감 측 사람들이 박명기 후보자 측과 회의를 하여 금품을 제공하는 것을 약속하였다'라는 것이다.

그런데 신기하게도 이 사건에서는 그 사실관계를 아무리 살펴보아도 '자기가 돈을 주겠다'고 약속한 사람은 어디에도 없다. 유일하게 존재하는 사실은 누군가가 '곽 교육감을 설득하여 곽 교육감으로 하여금 박명기씨에게 돈을 주게 만들겠다'고 약속한 사실뿐이다. 보기 나름으로는 알선의 '약속'만이 존재한다. 이 사건에서는 검찰 측 주장에 의하더라도 혹은 언론의 소설에 따르더라도 곽 교육감 측 인사들이나 곽 교육감이 후보매수를 약속한 것이 아니라, 일부 사람들이 후보매수를 알선하겠다고 약속한 것이 사실관계의 전부이기 때문이다.

문제는 우리 공직선거법에서는 후보매수나 그 알선행위는 처벌될지언정 알선을 '약속'한 행위는 처벌대상이 아니라는 점이다. 여기서 이러한 알선약속 행위가 도덕적으로 정당한가 아닌가는 별도로 논할 사항이다. 중요한 것은 '법이 없으면 죄도 없고 형벌도 없다'고 하는 죄형법정주의라는 엄정한 헌법원칙에 따라, 이런 알선 '약속' 행위는 처벌대상이 되지 않는다는 점이다.

그래서 검찰의 수사는 양측 관련자들이 후보매수를 '알선'하기 위해 혹은 사후적으로 사퇴의 대가를 목적으로 금품을 지급할 것을 '알선'하기 위해 어떤 일을 했는가에 초점을 맞추어야 한다. 만약 그런 일이 없다면 곧장 수사를 접어야 한다. 그리고 그간 언론보도를 통해 '확정된' 사실관계에 의하면 박명기씨의 후보사퇴 시까지 그리고 현재에 이르기까지도 곽 교육감에 대한 어떠한 알선행위가 존재하지 않았음이 명확해졌다.

그럼에도 불구하고 검찰의 수사(혹은 언론이 받아 적은 기사에 서술된 수사)는 마치 그것이 커다란 범죄나 되는 양, '사당동 회동'이 어땠느니 각서가 있느니 없느니 녹취록에는 뭐가 적혀 있느니 하면서 사건을 부풀려왔다. 곽 교육감이 그런 약속을 하는 것을 거부한 사실, 그리고 박명기씨가 후보를 사퇴할 때까지 그런 약속(만약 있었다면)을 추인하지도 않았고 심지어 알지도 못했다는 사실이 명백해졌는데도 검찰은 이 부분에 대한 수사를 접지 않았다.

오히려 그것이 곽 교육감을 기소하고 공소유지하는 데 가장 중요한 부분이 되는 양 계속해서 그 관련자들을 소환하고 정보를 흘리고 언론으로 하여금 뻥튀기 기사를 쓰게 방임하였다. 전형적인 '꼼수 수사'를 한 셈이다. 후보 통합과정에서 일어난 일이 마치 그 자체로 범법행위인 것처럼 수사의 초점을 맞추는 듯한 제스처를 취하면서, 곽 교육감의 '도덕성' 혹은 진보진영의 후보 통합과정의 정당성 자체에 결정적 흠집을 내어왔던 것이다.

이러한 '허상'의 수사, 실체가 없는 수사는 차라리 수사권남용의 독직행위에 해당할 수도 있다. 그것은 진실을 가린다는 점에서 비겁한 수사이자, 여론의 조작에 봉사할 수 있다는 점에서 정략적인 수사에 해당한다. 보기 나름으로는 검찰이 이 사건을 수사하게 된 동기가 가장 잘 드러나는 부분이라고도 할 판이다.

'대가로' 줬느냐, '대가를 목적으로' 줬느냐

둘째, 이런 사정을 고려할 때 검찰이 곽 교육감에게 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 정한 사후적인 후보매수의 혐의를 적용하여 수사하겠다고 밝힌 것은, 만시지탄이지만 그래도 법률적으로는 나름 의미를 가진다. 하지만, 이 부분에서도 곽 교육감 구속을 운운하면서 겁박할 만한 법적 근거를 찾을 수 없다.

공직선거법 제232조 제1항 제2호는 후보가 사퇴한 후에 그 사퇴에 대한 대가를 지급함으로써 선거의 공정성을 흐려놓은 '사후적 후보 매수죄'를 규정한다. 그 설명을 위해 제2호의 규정을 이 사건용으로 정리한 것을 살펴보자.

후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 금전·물품·차마·향응 그밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공한 자

이 사건에서 박명기라는 후보자가 사퇴한 사실과 곽 교육감이 그에게 금품을 제공한 사실은 이미 확정된 사실이다. 이 점에 대해서는 어느 누구도 다투지 않는다. 다만 문제가 되는 것은 곽 교육감이 돈을 준 것이 후보사퇴에 대한 "대가를 목적으로" 한 것인지의 여부이다.

검찰은 대가성이 있다고 주장하는 반면 곽 교육감은 박명기씨의 궁박을 모면케 하기 위한 선의로 지급한 것이지 대가성은 없다고 한다. 정태욱 교수의 표현을 빌리자면 "곽 교육감은 '사실'을 부인하는 것이 아니라 단지 그 의미를 다투고 있"을 뿐이다. 그리고 이 점은 검찰의 입장과도 크게 다를 바 없어 보인다. 즉, 사실관계는 확정되어 있는 반면 이 사실관계를 어떻게 볼 것인지(즉 대가성이 있는지 없는지)에 대한 양측의 다툼만이 있을 따름이다.

하지만, 여기서 주의할 사항이 있다. 공직선거법은 후보사퇴에 대한 '대가로' 금전을 지급한 것이 아니라 '대가를 목적으로' 금전을 지급한 경우에 처벌한다. 이 두 표현방식의 차이는 다른 곳은 몰라도 법규정에서는 적지 않다.

전자의 경우(후보사퇴에 대한 대가로 금전지급)에는 금전을 지급한 자가 그 대가성을 인식하는 것으로 충분하다. 자기는 선의로 돈을 주었다 하더라도 그 선의가 발동되는 과정이 후보사퇴라는 사실에서 촉발되었거나 혹은 그럴 수도 있다는 짐작 정도만 있는 경우라도 이 대가성은 존재하게 된다. 일종의 '미필적 인식'만으로도 대가성이 존재하는 것이다.

하지만, 후자의 경우(후보사퇴에 대한 대가를 목적으로 금전지급)에는 사정이 달라진다. 이 경우에는 대가를 명확하게 인식하고 그것을 적극적으로 원해야 한다. 돈을 준 가장 직접적인 이유가 후보사퇴 그 자체에 대해 어떤 보상을 하겠다는 의지일 때 그때서야 처벌할 수 있는 상태로 되는 것이다. 거기에 다른 동기(예컨대 선의나 강박 등)가 들어가서 더 큰 비중을 차지하게 되면 '대가로' 돈을 준 것은 될지언정 '대가를 목적으로' 돈을 준 것은 되지 못한다.

사실 도하 언론에서 중점적으로 보도되고 있는 것은 곽 교육감이 제공한 돈에 '대가성'이 있느냐는 점이다. 하지만, 엄밀히 보자면 사후적 후보매수죄의 경우 '대가성이 있는가'라는 질문은 '대가성에 관한 인식이 어느 정도에 이를 때 처벌대상이 되는가'라는 정도의 문제로 환원된다. '후보사퇴에 대한 대가성'이란 정도의 차이는 있을지언정 후보를 사퇴했다는 사실을 아는 때부터 존재할 수밖에 없기 때문이다. 예컨대 다음을 보자.

① 후보 사퇴의 사실을 몰랐거나 그것을 알고도 아무런 생각도 없이 그냥 돈을 준 경우(대가성 없음)
② 후보 사퇴에 대한 대가로 보여질지도 모른다고 생각하였지만, 어쨌든 그것을 부정하면서 다른 이유에서 돈을 준 경우(대가성에 대한 인식은 있으나 부정함)
③ 후보 사퇴에 대한 대가로 보여질 가능성이 있다고 생각하면서 그래도 다른 이유를 더 많이 생각하면서 돈을 준 경우(대가성에 대한 미필적 인식만 있음)
④ 후보 사퇴에 대한 대가를 치르겠다고 의욕하면서 다른 이유도 몇 가지 덧붙여서 돈을 준 경우(대가성이 주된 동기가 됨)
⑤ 후보 사퇴에 대한 대가만을 목적을 돈을 준 경우(대가성이 유일한 동기가 됨)

공직선거법은 이 가운데 어떤 '대가성'을 처벌하고자 하는가? 검찰은 ②나 ③의 경우까지 옭아매고 싶겠지만, 위에서 본 것처럼 공직선거법이 말하는 "대가의 목적으로"라는 규정은 보다 구체적인 대가성의 인식 즉 ④나 ⑤의 단계에 이를 것을 요구한다.

하지만 이 사건의 경우 드러난 사실관계를 아무리 곽 교육감에게 불리하게 해석하더라도 곽교육감이 '대가를 목적으로' 돈을 주었다는 의미 즉 ④나 ⑤의 경우에 해당한다는 의미는 찾아내기 어렵다. '후보매수'라고 알려진(그러나 보다 정확히는 '후보매수알선'인) 단일화 협상의 '이면계약' 과정에 곽 교육감이 참여하거나 사후적으로 추인한 바도 없으며, 그 '이면계약'의 공소시효도 이미 완성된 시점에서 그러한 '약속'을 이행하여야 할 어떠한 직접적 동기도 찾아볼 수가 없기 때문이다.

그리고 곽교육감이 그러한 의지(사후적으로 후보를 매수하겠다는 적극적 의지)를 가졌다는 점을 검찰이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증해내야 하지만, 그 자체가 불가능해 보이는 것도 지금 현 시점의 정황이다.

사정이 이러한데도 곽 교육감을 구속하여 수사하겠다고 겁박하는 것은 결코 정정당당한 수사태도가 되지 못한다. 이 제2호와 관련된 혐의의 문제는 법 해석의 문제이자 사실관계를 어떻게 보느냐의 문제일 따름이다. 그리고 그것은 법관의 직무이지, 곽 교육감의 인신을 구속하여 겁박하면서 억지로 그 의미를 자백하게 만드는 검찰의 권력 영역은 전혀 아니다.

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▲  지난해 서울시교육감 후보 단일화 과정에서 돈거래 의혹으로 검찰 수사를 받고 있는 곽노현 서울시교육감이 5일 오전 서울 서초동 서울중앙지검에서 소환 조사를 받기 위해 청사로 들어가고 있다.
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교육적으로도 정당하지 못한 검찰의 '구속' 협박

이러한 법리적 측면 외에도 검찰이 구속이라는 권력작용으로 곽 교육감을 겁박하지 않아야 할 또 다른 이유가 있다. 비록 보수적인 검찰이라면 별로 동의하고 싶지 않아 하겠지만, 어쨌든 곽 교육감이 그동안 펼쳐온 교육정책은 그 나름으로 의미를 가진다.

우리 교육현실이 알지 못했거나 알면서도 쉬이 나아가지 않으려 했던 다양한 실험들이 곽 교육감의 재직 1년 동안 제안되고 또 시행되어왔다. 그리고 그동안의 정책입안 과정이 거의 정리되고 이제 그 확정과 시행을 기다리고 있는 상태에 이르렀다. 이런 시점에서 곽 교육감을 구속하는 것은 교육현장의 혼란뿐 아니라 이와 같은 일련의 교육정책사업들을 무위로 돌릴 가능성이 농후하게 된다.

언론의 한 장을 차지했던 체벌금지정책은 학생인권조례제정 사업으로 넘어가고 그것은 이제 학생생활지도 혁신의 형태로 새로운 국면에 접어들었다. 교문 앞에서 멈추어야 했던 학생과 교사의 인권은 더 이상 종이 위의 허상이어서는 아니된다는 새 교육청의 정책의지는, 약 1년여의 우여곡절을 거쳐 이제 갓 교육현장에서 그 싹을 틔우기 시작한 것이다.

학생인권조례의 경우 주민발의안과 함께 교육청의 안이 이제 공청회를 며칠 앞두고 있고 그에 이어 입법예고절차만 거치면 바로 시의회로 제출되어 심의를 받게 된다. 중학생에 대한 상담조건부 재배정처분을 비롯한 일련의 학생생활교육혁신방안은 TF팀의 논의를 거쳐 그 시행을 위한 행정적인 검토작업에 들어갔다.

주민투표에도 불구하고 그 생명력을 인정받은 무상급식사업 또한 새로운 국면으로 넘어가 시청과 긴밀한 협의가 이루어져야 할 판이다. 혁신학교사업은 더욱 그러하다. 그동안 시범사업의 형태로 진행되어왔던 것들을 이제 하나둘씩 취합하고 분석·평가하여 새로운 교육모델로 확정하고 널리 보급하는 단계로 접어들어야 한다. 종래 우리 교육이 알지 못했던 혹은 부러움의 대상으로만 여겨야 했던 수많은 학교·교육정책들이 이제 시범단계나 준비단계를 거쳐 본격적인 도약단계로 접어들고 있는 것이 현 시점인 것이다.

이런 국면에 정책을 선택하고 결정하여야 할 책임을 지고 있는 교육감의 궐위는 심각한 교육장애상태를 야기하게 된다. 그것은 단지 교육의 수장이라는 상징성뿐 아니라 새로운 교육정책의 집행권자이자 책임자라는 측면에서 더더욱 그러하다.

사정이 이러함에도, 그리고 위에서 살펴 보았듯이 법리가 그러함에도 불구하고 검찰이 곽교육감을 구속이라는 강경수단으로 겁박하는 것은 결코 정의롭지도, 합리적이지도 않다. 더더구나 피의사실공표와 창의력 넘치는 언론의 상상력의 협공을 받고 있는 곽 교육감을 인신구속이라는 사실상의 형벌로 핍박하는 것은 결코 정정당당하지도 않다.

검찰은 '구속' 운운하며 곽 교육감을 겁박하지 말라

곽 교육감을 구속하겠다는 검찰의 시도는 극히 잘못된 것이라는 이유는 그 외에도 수두룩하다. 피의사실을 공표하면서 언론플레이를 통해 곽 교육감에 대한 오도된 여론을 조성한 것은 영미의 재판체계라면 그 자체 재판의 무효선언을 받을 정도로 심각한 법위반행위이다.

뿐만 아니라 이 사건의 수사결과는 그대로 야권에서 추진하고 있는 후보단일화의 메카니즘을 흔들어 놓게 된다. 정책연합이 전제가 되어야 하는 후보단일화는 나중에 '공사의 직'을 제공하는 것이 되어 처벌대상이 되기 십상이기 때문이다. 그래서 이 사건에 대한 검찰의 수사는 엄밀히 보자면 검찰이 정치공학에 관여하는 것이 된다. 정치시스템 자체를 검찰이 좌지우지하는 결과를 야기하는 것이다.

사실 이 사건 수사는 곽노현이라는 개인을 향한 것이라기보다는 그로 '상징'되는 진보진영 전체에 대한 집권세력의 공세이다. 하지만 그 공세는 위에서 보았듯이 어설프기 짝이 없다. 법리의 검토도 충분하지 못한 터에 피의사실공표에 이은 언론의 확대재생산식 창작활동조차도 여론을 압도하지 못한다. 정당하지도 않으면서 정정당당하지도 못하고 심지어 실효적이지조차도 않다. 어쩌면 현정권의 초조함이 이토록 극한 상태에 이르렀나 의심할 정도이다.

이제 곽 교육감을 소환하여 수사하고 있는 검찰은 구속영장신청이라는 무기로 그를 겁박한다. 아니, 그러한 언행에 기하여 국민 모두를 겁박한다. 정권의 의지에 반하는 사람은 누구든지 이런 저런 혐의로 옥죄고자 한다. 국민들의 사고와 판단과 선택을 흐려놓고 싶은 것이다. 정의를 희생시키며, 법치의 이념을 후퇴시키며 그리고 교육현장까지도 혼란에 빠뜨린 채 자신의 권력의지만 펼쳐나가고자 한다. 성난 눈으로 지켜 보는 국민의 엄중한 얼굴을 굳이 등 뒤로 돌린 채 말이다.