대한민국 헌법 제6조 제1항은 '헌법에 의하여 체결 공포된 조약은 국내법과 동일한 효력을 가진다'고 규정하고 있고, 헌법 제27조 제1항은 '모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다'고 정하고 있다.
그런데 미국 의회가 제정한 한미협정이행법(미국법)은 '한미FTA보다 미국법이 우선하고, 그 협정을 근거로 미국법원에 소를 제기하지 못한다'고 명시돼 있다. 나아가 투자자-국가소송(ISD)제도는 상대방 국가가 협정상 의무나 투자계약을 어겨 손해를 입혔을 경우, 투자자가 국가를 상대로 국제 중재를 신청해 손해배상 소송을 벌일 수 있는 제도다. 이에 따라 정부는 물론 지자체의 정책, 법원의 판결까지도 중재 대상이 될 수 있다.
결국 한미FTA의 이행과 관련해 한국 국민(투자자)이 소송을 하는 경우, '상위법 우선의 원칙' '특별법 우선의 원칙' '신법 우선의 원칙' 등의 원칙에 따라 한국 국민(투자자)은 미국법이 한미FTA 보다 우선적으로 적용받게 된다. 결국 한미FTA와 같은 법적 효력을 갖는 한국법을 미국법과 동등하게 적용받을 수 없게 된다는 이야기다. 결국, 미국법을 우선적으로 적용받게 되는 결과가 생긴다. 비록 한미FTA 비준동의안이 국회를 통과했다 하더라도 그 조약은 국내법과 동등한 법적 효력을 가질 수 없다. 따라서 한국 국민(투자자)은 한국 법률에 의한 재판 받을 권리를 가질 수 없게 된다.
나아가 한미FTA 때문에 자유롭게 개방될 국내시장은 미국 금융자본이 주도하는 시장의 지배와 도덕적으로 해이한 금융 자본들이 장악할 가능성이 크다. 이에 따라 국민 경제의 균형이 파괴되고, 불공정한 소득분배는 더욱 심화해 중산층의 몰락, 사회 양극화와 불평등 등이 만연하게 될 것으로 예상된다. 물론 대한민국 헌법 제119조 2항(국민경제의 규제 및 조정) 및 규제 법령이 있지만 한미FTA는 그 규제마저도 금지하고 있다. 이 금지 사항을 준수하지 않을 경우 발생하는 모든 손해는 한국 정부뿐만 아니라 지자체에서도 배상책임을 져야 한다.
한미FTA와 미국의 한미협정이행법의 독소조항은 대한민국 헌법 제1조 제2항 '대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다', 제6조 제1항(조약의 효력), 제27조 제1항(재판권), 제119조 제2항(국민경제의 규제 및 조정) 등과 서로 충돌하고 있는 것이라고 생각한다. 이는 대한민국의 주권과 법원의 사법권, 국민의 재판권 등을 침해한다. 다시 말해 대한민국 헌법질서 체제를 정면으로 위반하는 것이다. 이에 대해 분명하고 확실한 해답을 찾지 못할 경우, 한미FTA 문제는 장차 대한민국의 국론을 분열시키고 국가질서체계를 흔들 수도 있는 위험성을 가지고 있다고 생각한다.
나는 한미FTA가 실제 시행에 들어간 후에도 구체적인 규범통제로서 한미FTA 독소조항에 대한 위헌무효 여부를 헌법재판소에서 확인해야 한다고 생각한다.
그것이 법적인 측면과 현실적인 측면에서 모두 가능할까. 대한민국의 주권은 입법권, 행정권, 사법권 등 국가의 권력 행사자에게 있는 것이 아니라 독립된 법인격을 가지고 있는 국민(자연인)이다. 그렇기 때문에 국가의 모든 권력행사는 결국 국민으로부터 나온다. 비록 힘의 논리가 지배하는 사회지만 기본적으로 헌정질서체계는 그보다 실질적인 민주주의를 보장하고 있다.
헌법재판소의 판례(헌재결 2001.9.27, 2000헌바20)를 보면 '국제통화기금협정 사건 조항은 각 국회의 동의를 얻어 체결된 것으로서 헌법 6조 1항에 따라 국내법적·법률적 효력을 가지는 바, 가입국의 재판권 면제에 관한 것이므로 성질상 국내에 바로 적용될 수 있는 법규범으로 위헌법률심판의 대상이 된다"고 한 바 있다.
따라서 헌재 판례와 헌법 제111조(헌법재판소 관장 사항)와 헌법재판소법 제41조(법률위헌여부 심판의 제청), 제68조(헌법소원심판 청구사유) 등에 의거해 한미FTA와 그 이행법의 독소조항은 위헌법률심판의 대상이 될 수 있다. 대한민국 국민은 한국의 법에 따라의거해 한국의 헌법재판소에 그 위헌법률 심판청구를 할 수 있고, 한국 국회의 입법권 행사로 인하여 헌법상 보장된 국내 헌법과 법률에 의해 재판 받을 권리 등 기본권 침해를 사유로 헌법소원도 청구할 수 있다고 생각한다.
그럼에도 헌법의 내용을 무시하면서 오로지 '한미FTA는 한국 국회에서 통과된 조약이므로 한미FTA가 한국의 국내법과 동등한 법적 효력을 갖는다'고 주장하는 것은 우리나라 국가의 주권과 국민의 기본인권 등을 무시하는 처사다. 우리나라의 헌법을 준수하지 않는 한미FTA와 그 이행법을 한국 국내법보다 우선적으로 적용하는 것을 사소한 문제로 치부하면서 해법을 찾을 것도 없다는 주장은 궤변과 다를 것이 없다고 생각한다.
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