▲김종철 연세대 교수
연세대학교 홈페이지
김종철 교수는 위헌판단의 기준은 "언론 출판의 자유와 더불어 병렬적으로 집회의 자유를 보장함으로써 우리 헌법이 집회의 자유를 표현의 자유의 일종으로 이해"하고 있는 것에서 시작하여야 한다고 하였다.
따라서 "의견형성과 표현의 자유의 일종으로 집회의 자유를 인식할 때 집회의 자유는 공동생활을 전제하고 타인에 영향을 미치는 것을 본질로 하는 관계적 자유의 일종으로 이 자유를 헌법상 보장한다는 것은 제3자의 권리나 이익에 불리한 영향이 발생할 위험이 있다는 일반 추상적인 이유만으로 제한이 가능하지 않으며 권리나 이익침해의 직접성, 구체성, 명백성이 존재하고 그 침해위험의 정도가 매우 높은 수준에 이를 때" 제한 가능하다.
"심야시간대로 집회금지시간대를 합리적으로 조정하거나 주거지역 등 3자의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 있는 지역에서의 야간집회 금지구역을 설정하는 방법이나 질서유지선 제도의 엄격한 시행 소음규제 등 집회방법 및 소요시간에 대한 조건 부과 등 집회의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있는 방법을 채택하면, 방법의 적절성과 침해의 최소성 요건을 충족하여 그 위헌성을 극복할 수 있을 것"인데, 현행 규정은 그러하지 않다.
"규제대상시간과 장소가 필요한 범위를 넘어 과도하게 광범위한 점, 야간옥외집회의 예외적 허용의 기준이, 불명확한 동시에 매우 한정적인 점, 야간옥외집회에 대한 미신고집회를 전면적으로 금지하고 있는 점, 야간옥외집회의 개념정의 또한 과도하게 광범위한 점, 야간옥외시위는 절대적으로 금지하고 있는 점, 집회규제를 위한 다양한 수단을 입법적으로 형성하여 집회의 자유를 오남용하는 데 대한 적절하고도 효과적인 통제수단을 마련하고 있음에도 불구하고 일반적 금지제도와 예외적 허용의 규범구조를 취하여 집회를 원천적으로 봉쇄할 수 있는 위험성을 내재하고 있는 점 등을 고려할 때 기본권 제한 방법의 적절성과 침해의 최소성의 요건을 준수하고 있지 않다. 따라서 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지의 원칙을 위반하여 위헌이다."또 현행 야간집회 금지규정이 표현의 자유에 대한 사전 허가나 검열을 금지하는 헌법에 위반되는지도 쟁점이 된다.
김 교수는 의견서에서 "표현의 자유도 헌법공동체의 질서유지와 공공복리를 전제로 하기 때문에 절대적일 수 없으며 일정한 조건하에서 제한이 불가피"하지만, "그 제한의 방법에는 사전적 제한과 사후적 제한이 있을 수 있는데 현행 헌법은 최소한 집회의 자유를 포함하는 표현의 자유에 관한한 사전적 제한은 원칙적으로 허용할 수 없음을 허가와 검열의 금지원칙을 통해 분명히 하고 있다"고 지적했다.
그런데 야간집회금지 규정은 "광범위한 시간대에 모든 공공장소에서의 집회의 자유를 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 구체적인 위협이 명백하게 초래되지 않는 경우에도 일반적으로 금지하고 그 예외적 허용여부를 모호한 규정에 근거한 경찰관서장의 결정에 종속시킴으로써 헌법이 명문으로 금지하고 있는 집회에 대한 허가제를 도입하여 헌법을 위반"했다.
"서로 충돌하는 국민집단 기본권, 합리적 조화 이뤄"