문희상 새정치민주연합 비대위원장과 김무성 새누리당 원내대표가 <세월호 특별법> 협상을 원내대표들에 일임하기로 한 가운데, 여당에서는 <국회선진화법> 개정론이 여전히 논의되고 있다. 제18대 국회에서 한나라당이 발의해 제정된 <국회선진화법>은 한미FTA 처리와 예산안 처리 등으로 매년 국회가 날치기와 몸싸움의 장이 되자 이를 막기 위해 마련된 대안이다. 때문에 <국회선진화법> 개정시도는 의회 과반 의석을 확보한 새누리당의 날치기 및 법률안 단독 처리 욕심이 드러난 것이라는 지적이 이어지는 가운데, 지난 2009년 이회창 전 한나라당 총재의 법학전문대학원 특강 내용이 화제다.이회창 전 총재는 33년간 자신이 판사로 재직하며 고민했던 내용들을 특강으로 전하며, 특히 법과 정치의 관계에서 한미FTA 날치기 처리를 예로 들어, "적법한 토론과 표결의 절차없이 위원장이 일반적으로 가결선언을 해버린 것"은 너무나 정의관념에 반한다"며, "사법이 책임을 져야 한다"고 국회의 자율권을 존중하여 소극적인 결정을 한 헌법재판소를 비판했다.다음은 특강 내용 전문이다.이회창 총재 특강 1. 법이란 무엇인가 나는 33년간 법관으로 있으면서 많은 사건을 재판했다. 갖가지 큰 사건도 재판했지만 사회적 이목을 전혀 끌지 못한 작은 두 사건을 지금도 잊지 못한다. 이 두 사건은 당시 지방법원의 젊은 판사였던 나에게 인간의 자유와 정의에 대해 깊이 생각하게 한 계기가 된 사건이었다. 배추장사를 하는 미혼의 20대 청년이 있었다. 이 청년이 어느 날 갑자기 절도죄로 구속이 되었다. 어느 지방 경찰서장의 서울 자택에 방 한 칸을 세 들어 사는데 어느 날 도둑이 들어 그 집 마루에 있던 철제트렁크안의 물건을 훔쳐 갔다. 경찰은 철제트렁크에서 배추장사 청년의 지문이 한 개 나왔고 또 그 무렵 청년이 많은 돈을 가지고 있었다는 이유로 청년을 범인으로 지목했다. 그리고 수사과정에서 청년의 자백도 받아냈다. 이 정도의 사건이면 법관은 대개 유죄로 보기 쉽고, 초범이고 피해액도 크지 않아 집행유예 정도 선고하면 피고인도 승복할 것이라고 생각해버리기 쉽다. 부끄럽게도 나도 처음에는 그렇게 생각했다. 그러나 법정에서 피고인이 눈물을 흘리면서 무죄를 호소하는 모습을 보고 혹시 무리한 수사를 했을 지도 모른다는 의심이 들었다. 실제로 자세히 심리해보니 우선 철제트렁크는 마루의 출입문 옆에 놓여있어 세입자들이 오다가다 손으로 짚을 수 있는 위치에 있었다. 또 범인은 철제트렁크를 마당으로 들고 나와 그 곳에서 내용물을 쏟아내어 가지고 갔는데 청년의 지문이 1개만 나왔다는 것도 납득이 가지 않았다. 거기에 그 당시 청년에게 돈이 많았던 것은 배추장사를 해서 그 무렵 수금한 돈이라는 증언도 있었다. 나는 청년에게 무죄를 선고하면서 "피고인이 진범인지 아닌지는 당신과 하느님만이 안다. 만일 이 판결이 틀렸다면 판사를 용케 속였다고 좋아할 게 아니라 스스로 부끄러워해라, 만일 당신이 범인이 아니라면 진실을 밝힌 재판에 감사해야 한다"고 말했다. 순간 가족들이 만세를 부르고 청년은 덥석 주저앉더니 대성통곡을 했다. 그 청년은 옷가지 몇 개 훔친 것으로 억울하게 유죄가 되어도 집행유예만 되면 다행이라는 식으로 생각하지 않았다. 그는 배추장사를 하면서 정직하게 살고자 한 청년이었다. 저지르지도 않은 죄로 유죄가 된다면 그의 인생은 망가지기 시작하는 것이다. 법이 그의 자유와 인생을 지켜주기를 바라는 간절한 심정으로 판결선고를 하는 나를 뚫어지게 응시하던 그 청년의 시선을 잊을 수 없다. 다른 하나의 사건은 외롭게 살던 모녀(母女)와 동네 사람들 사이에 벌어진 폭행사건이었다. 한 집에 동네 사람들이 모여 음악을 크게 틀어놓고 흥겹게 놀았다. 바로 이웃집의 모녀가 너무 시끄러우니 음악소리를 줄여달라고 부탁하러 갔다가 결국 동네사람들과 서로 붙잡고 밀치는 싸움판이 되어 버렸다. 양쪽이 서로 진단서를 떼어 맞고소를 했는데, 흔히 있는 사건이고 양쪽에 약간의 벌금을 선고하면 끝날 사건이었다. 그러나 나는 기록을 보면서 무엇인가 공정치 못하다는 생각이 들었다. 우선 동네 사람들 쪽의 증언이 압도적으로 많고 모녀 쪽은 자신들의 진술밖에 없었다. 또 한 쪽은 가녀린 모녀인데 다른 쪽은 건장한 남자들도 있었다. 좀 더 자세히 심리해보니 그날 모녀는 가장인 아버지의 장례를 치르고 돌아와 상심을 달래고 있는데, 이웃집에서 너무 시끄럽고 흥겹게 노는 소리가 크게 들려 소리 좀 줄여달라고 부탁하러 갔다가 봉변을 당한 것이다. 봉변을 벗어나려고 몸부림치는 과정에서 서로 밀치고 당기는 실랑이가 벌어졌던 것이다. 상대방 증인들은 모두 그 곳에서 같이 어울려 놀던 사람들이었다. 모녀는 가장을 여읜 것도 서러운데 폭행을 당하고도 가해자로 몰릴 뻔한 것이다. 서로 밀치고 당기고 했으니까 양쪽 모두 책임이 있다는 안이한 생각으로 유죄로 선고했더라면 어찌되었을까?모녀는 다수, 집단의 힘에 밀려 자신들의 자유와 정의를 지키지 못한 무력감에 빠졌을 것이고, 법조차 다수의 힘에 동조하고 소수자의 정의를 지켜주지 못하는 데에 대해 크게 좌절했을 것이다. 이상 두 사건에서 배추장사 청년은 국가의 부당한 수사권력으로부터의 자유를, 모녀는 집단의 압박으로부터의 자유를 지킨 셈이다. 여기에서 우리는 법의 양면성을 볼 수 있다. 법의 이름으로 그들은 억울하게 기소되었지만, 법은 또한 그들의 무죄를 밝혀 정의를 세워 주었다. 도대체 법이란 무엇인가?법의 개념이 무엇인가는 법철학에 들어가는 첫 관문이고 법철학으로부터 나오는 마지막 관문이라는 말이 있다. 그만큼 법의 개념은 어려운 법철학적 과제이다. 법은 법 일뿐이며 정의나 도덕적 가치와는 상관없이 제정된 법 자체가 법이라는 법실증주의자와 법은 정의나 도덕적 가치의 실현이라고 보는 자연법론자 간에 열띈 논쟁이 오래전부터 전개되어 왔다. 그러나 나는 오늘 법철학논의를 하려고 하는 것이 아니다. 다만 나는 결론적으로 법은 사회에 정의를 실현시키기 위해 존재하는 것이고, 그러므로 법의 이념은 바로 정의라고 생각한다. 정의가 무엇인가에 대해서도 켈젠, 라드브르흐, 하트, 롤스, 페를만 등 쟁쟁한 학자들 사이에 백가쟁명식의 논쟁이 있어왔지만, 나는 한마디로 정의는 바로 공정(Fairness)이라고 생각한다. 2. 법의 정의를 어떻게 실현시킬 것인가? 우선 법은 입법과정에서부터 정의에 반하는 내용의 입법이 되어서는 안된다. 이것은 입법의 문제이다. 다음에 그 법을 해석 적용하는 과정에서도 정의의 관념에 맞게 해석 적용하여야 한다. 앞에서 예로든 두 사건은 법을 해석 적용하는 재판과정에서 법관이 정의를 실현시킨 경우이다. 그런데 재판에서 정의를 실현 시키는 일은 바로 사법의 정의를 세우는 일이므로 무엇보다 중요하다. 사법의 정의를 세우기 위해서는 먼저 법관 개개인이 정의에 대한 확고한 가치관과 신념을 가져야하고, 법의 해석 적용에 있어서 적극적인 자세를 가져야한다.나는 법관으로 있을 때 법관만큼 보람있는 직업은 없다고 생각했다. 법관은 자기가 맡은 사건에 관한한 어느 누구의 지시나 간섭을 받지 않고 자기 의지대로 무엇이 정의인지 판단하고 이를 실현시킬 수 있는 자리이다. 흔히 신(神)만이 인간의 옳고 그름, 정(正)과 사(邪)를 가릴 수 있다고 말한다. 그런데 법관의 일은 개인의 옳고 그름을 판단하여 정의를 세우는 일이므로 어찌보면 神의 일을 대신하는 것과 같다고 생각한다. 神은 아무리 작고 하찮은 인간의 일이라도 결코 외면하지 않는다. 나는 법관도 작은 사건, 사회의 이목을 끌지 못하는 사건, 변호사 선임을 못하여 본인이 직접하는 사건이라 할지라도 그 하나 하나에 담겨있는 절실한 정의의 요구를 간과해서는 안된다. 나는 그렇게 하려고 노력했다. 재판에는 큰 정의가 있고 작은 정의가 따로 있는 것이 아니다. 아무리 힘없고 약한 사람, 가난한 사람의 정의도 힘 있고 강하고 부자인 사람의 정의와 그 무게에 차이가 없다.또 크고 사회적 이목에 집중된 사건 또는 소송물가액이 커서 보수를 많이 받을 수 있는 사건이라해서 하찮게 보이는 작은 사건보다 더 중요하고 정의가 더 큰 것도 아니다.Ronald Dworkin은 인간의 가장 근본적인 권리는 동등한 관심과 존중을 받을 권리라고 말했는데 나는 이말에 전적으로 공감한다. 법관이나 기타 법을 다루는 사람이 당사자가 힘 없고 약한 사람이라해서, 작은 사건이라해서 소홀히 다룬다면 그는 법관으로서, 법조인으로서 자격이 없다. 나는 법관으로 있으면서 엄청난 분량의 사건과 재판기록에 짓눌려 때로 힘들고, 나 자신의 능력 부족이 절감될 때가 있었다. 그럴때면 법관직을 떠날까 생각하다가도 잘못된 것을 바로 잡고 억울한 사람, 피해를 입은 사람의 정의를 찾는 일에 대한 법관으로서의 보람과 즐거움을 떠올려 마음을 다잡고 했던 기억이 난다. 법관은 스스로 정의롭고, 깨끗하고 그리고 정성을 다해야 한다. 법관이 아닌 법조인도 법의 이념인 정의를 존중하고 지키는 마음의 자세가 되어 있어야 한다. 이것이 법과교육에서 제일 먼저 가르치고 배워야 할 덕목이다.다음에 법의 해석 적용에 있어서 적극적 자세를 가져야한다는 것은 무슨 뜻인가? 법의 해석 적용에 있어서 법률규정 문언(文言)대로 충실하게 해석 적용하려는 소극적자세가 있고, 이와 달리 단순한 자구해석을 넘어 법의 이념인 정의 실현을 위해 법창조적(法創造的)인 해석 적용을 해야 한다는 적극적자세가 있다. 후자가 이른바 사법적극주의이다.사법적극주의는 법관의 법창조적 기능을 강조한다. 성문법주의하에서 법관이 법률규정을 완전히 벗어날 수는 없으나, 법의 이념인 정의 실현을 위해 과감하게 법률규정을 확대 또는 축소 해석 적용함으로써 법창조적 기능을 발휘해야 한다는 것이다. 나는 법관으로 있을 때 사법적극주의자였다. 사법소극주의자들은 사법적극주의는 사법이 그 한계를 넘어 입법의 영역을 침범하는 것이라고 비난하지만, 법의 이념인 정의 실현이 법문의 확대 또는 축소 해석 적용으로 가능하다면 이는 여전히 사법의 영역에 속한다고 생각했고, 지금도 이 생각에는 변함이 없다. 대표적인 법실증주의자인 H.L.A. Hart조차도 "악법도 법률로 제정된 이상 법임에는 틀림없지만, 이러한 악법은 법관의 도덕적 비판을 받아 사실상 적용될 기회를 얻지 못하기 때문에 악법은 필경 실효성 없는 법률이 되고 말 것이다"라고 말하고 있다. 그는 사법적극주의와는 인연이 먼 사람이지만 그의 위와 같은 말은 악법은 결국 법관에 의해 적용 배제 될 수밖에 없다는 뜻에서 사법적극주의의 기본인식과 일맥상통한다고 생각한다. 법관은 자신의 일이 법률 규정의 문언 그대로 충실히 해석 적용하는 것이라고 생각해서는 안된다. 그러한 법관은 법률의 도구이고 노예일 뿐이다. 법률규정이 헌법에 위반 될 때 헌법재판소의 위헌선언에 의하여 무효화된다. 이러한 위헌의 경우가 아니라도 법관은 정의 관념에 맞게 법문을 확대 또는 축소 해석하여 정의를 실현하는 적극적인자세가 법관으로서 올바른 자세라고 생각한다. 3. 법과 정치 앞에서 말한 두 사건에서 배추장사 청년이나 모녀의 자유와 정의는 법관이 찾아주었다. 법관은 자기가 담당한 사건에서만은 어느 누구의 눈치도 보지 않고 정의를 실현시킬 수 있다. 하지만 그것은 수십만 또는 수백만분의 1의 자유와 정의를 찾아주는 일이다. 이러한 법관의 일이 개개인의 사건에서 정의를 찾는 미시적(微視的)인 일이라면, 정치는 보다 폭 넓게 국민을 상대로 정의를 찾는 거시적(巨視的)인 일이라고 할 수 있다. 그런 면에서 정치의 목표는 국민의 자유와 정의가 되어야 한다. 그러면 법과 정치는 어떤 관계에 있는가? 어느 쪽이 더 우위(優位)에 있는가?정치가 법도 만들고 고치는 힘을 가지고 있는 것을 보면 정치가 법보다 우위에 있는 것처럼 보인다. 그러나 정치도 적법성과 정당성이라는 규범적, 가치적 제약을 벗어날 수 없다는 점에서 법이 정치보다 우위에 있다고 보아야 한다. 정치권에서 입법한 법률이 사법부인 헌법재판소의 위헌결정으로 무효화되는 경우는 물론이고 법관이 법률규정을 정의의 관념에 따라 적극적으로 해석 적용하여 법창조적 기능을 발휘할 경우에도 법은 정치보다 우위에 있음이 분명하다. 특히 근래 국회는 법률을 그야말로 대량생산해내고 있다. 지난 17대 국회에서는 1년 평균 478개의 법률이 쏟아져 나왔고 18대 국회에서는 지난 1년간 656개의 법률이 양산되었다. 이익단체, 압력단체 등의 요구에 영합하기위해, 지역의 여론에 영합하기위해, 또는 국회의원 평가에서 높은 평가를 받기 위해 그야말로 쓸 데 없는 법률이 마구잡이로 엉성하기 이를 데 없는 입법과정을 통해 양산되는 것이다. 이러한 법률들은 해석 적용의 과정에서 걸러지고 수정보완 되어야 하며 이런 면에서도 사법의 적극주의는 필요하다. 문제는 법률의 내용만이 아니라 국회의 의사절차나 입법절차가 잘못된 경우에도 사법이 개입할 수 있는가 하는 점이다. 나는 당연히 개입해야 한다고 생각한다. 헌법재판소는 국회의 의사절차나 입법절차가 헌법이나 법률의 규정에 명백히 위반한 때에는 국회의 자율권은 배제 된다고 말하면서도 실제로는 개입을 가급적 회피 해왔다.그러나 이것은 잘못된 것이다.예컨대 지난번 국회 외교통상통일위원회에서 위원장은 한미 FTA비준안에 대해 야당의원들의 입실을 막고 여당의원들만 참석하여 상정 처리했다. 그리고 그 후 상정된 비준안에 대해 적법한 토론과 표결의 절차없이 위원장이 일반적으로 가결선언을 해버린 일이 있다. 이와 같이 회의 구성원에게 회의참여의 기회를 주지 않거나 실질적인 토론과 표결의 절차 없이 위원장이 가결선언을 해버린 사안에 대해 국회의 자율권을 이유로 다툴 길이 없다고 한다면 너무나 정의 관념에 반하는 것이 아닌가?다수결은 민주주의의 중요한 원리이긴 하지만 다수의석을 차지한 다수당이 부적법한 방법으로 표결을 강행했을 경우에도 이를 다툴 길이 없다고 한다면, 결국 소수당은 몸싸움을 해서라도 표결을 막으려고 하게 된다. 국회자율권이나 사법의 자기억제론 등을 내세워 사법의 책임을 회피해서는 안된다.사법이 개입하게 된다면 다수당은 부적법하고 편법적인 다수결강행을 자제하게 될 것이고, 소수당 또한 무리하고 무분별한 의사방해행위를 자제하게 될 것이다. 법과 정치의 관계에 있어서도 사법적극주의가 필요한 이유이다. 4. 법을 다루는 사람들의 마음가짐나는 대법관으로 있었던 1985년경 미국에서 열린 'Justice and Society'세미나에 초청받아 참석한 일이 있는데 이 오래된 경험이 아직도 선명하게 기억에 남아있다.당시 미국최고재판소 법관이었던 Blackmun판사가 좌장으로 세미나를 주제하고 미국연방고등판사, 법과대학원 교수, 변호사, 고등학교철학교사, 신문기자, 군법무관 등 다양한 사람들이 참여한 세미나였다.세미나 주제는 '정의란 무엇인가?', '법과 자유', '법과 도덕'등 법과대학의 법철학 과정에서나 다룰 주제들이었다.그런데 내가 놀란 것은 이러한 법철학적 문제들이 개념적이 아니라 실생활과 직결된 내용으로 토론이 되고 있었고, 법률전문가가 아닌 참가자들이 자신의 경험과 지식을 가지고 대법관등 법률전문가들과 당당하게 대등한 토론을 벌이는 것이었다.나는 이것을 보면서 법은 법전이나 법률책속에 있는 것이 아니라 실생활속에서 일반사람들과 함께 살아 숨쉬는 것이라는 것을 실감했다.그래서 우리의 법률전문가 양성도 법률과목의 지식만 가르치는 법과대학제도보다는 법과 외의 일반과목을 이수한 사람들이 들어오는 Law School제도가 더 바람직하다고 생각한다.하지만 우리나라에서 Law School제도가 성공 하려면 Law School이 현재와 같이 변호사․검사․판사 요원의 양성제도로 한정되어서는 안되고, 폭넓게 법과 관련된 모든 직역(職域)에 진출할 수 있는 인재를 양성하는 제도가 되어야 한다. 그러기 위해 현재 각종 직역으로 나눠져 있는 자격시험제도를 Law School로 일원화하되 Law School수와 입학자 수를 더 늘리고 저소득층을 위한 장학금과 학비보조제도를 대폭 확충해야 한다. 이것은 보통 어려운 문제가 아니어서 차후의 개혁과제가 되어야 할 것이다.학생여러분!여러분은 법률전문가, 법조인이 되기 위해 법률전문대학원에 들어왔다. 법관만이 아니라 모든 법률전문가들은 법이란 무엇인가, 법의 이념은 무엇인가 하는 물음을 잊지 말아야 한다. 그리고 그 물음에 대한 대답을 법전이나 법률서적이 아니라 여러분이 겪는 실생활에서 찾아야 한다.여러분은 항상 정의를 추구하는 자세를 잃지 말아야 한다.정의는 여러분의 개인적 주관이나 자의(恣意)의 편견에 사로잡힌 정의여서는 안된다.또한 여러분의 성장배경이나 가족∙주변환경등 개인적 상황에 의해 죄우되는 정의여서도 안된다. 객관적이고 보편타당한 가치관으로 무엇이 정의인지를 추구해야 한다.법은 정의를 위한 것이다. 그런데 법이 정의의 도구가 되는가, 아니면 불의의 도구로 전락하는가는 법을 다루는 사람들에게 달려있다.바로 미래의 법률전문가인 여러분들에게 달려있다.우리사회가 정의로운 사회로 되는 것이 여러분에게 달려있다는 것을 강조한다 #국회선진화법 #이회창 #새누리당 이 기사는 생나무글입니다 생나무글이란 시민기자가 송고한 글 중에서 정식기사로 채택되지 않은 글입니다. 생나무글에 대한 모든 책임은 글쓴이에게 있습니다.
