여성부 개정시안으로 알려진 규정 (아래)
제865조의 2(子의 姓과 本)
①子는 부모의 협의에 의하여 정해진 父 또는 母의 姓과 本을 따른다. 다만, 父母가 協議할 수 없거나 協議가 이루어지지 아니하는 경우에는 父 또는 母의 請求에 의하여 家庭法院이 이를 정한다.
②형제자매는 동일한 姓과 本을 따라야 한다.
③子의 福利를 위하여 子의 姓과 本을 變更할 必要가 있을 때에는 父, 母 또는 子의 請求에 의하여 家庭法院의 許可를 얻어 이를 變更할 수 있다. 다만, 子가 未成年者이고 法定代理人이 請求할 수 없는 경우에는 民法 제777조의 規定에 의한 親族 또는 檢事가 청구할 수 있다.
④父母 중 一方을 알 수 없는 者는 다른 一方의 姓과 本을 따른다.
⑤父母를 알 수 없는 子는 法院의 許可를 얻어 姓과 本을 創設한다. 다만, 姓과 本을 創設한 후 父 또는 母를 알게 된 때에는 父 또는 母의 姓과 本을 따를 수 있다.
1. 조문의 위치
현행법은 자의 입적, 성과 본이란 제목의 규정을 호주와 가족의 장의 네번째 조문(제 781조)에 위치시켜 자녀의 부가 입적과 부의 성 승계를 통한 호주중심의 직계혈족의 가족편입을 강조한데 비해, 개정안이 부모와 자의 장 친생자의 절 말미에 제 865조의 2를 신설규정한 것은 실체법인 민법에서 가 개념의 종식과 더불어 당연한 조치라고 봅니다.
2. 부성강제의 폐기
자의 성을 친권과 무관하게 (특히, 혼인외의 자를 아버지가 인지하는 경우 강제적으로 부의 성을 따라야 하는 문제 등) 부성을 강제하던 것을 부모의 협의로 정하도록 고친 개정시안은 국제규범을 존중하고 부모간의 평등을 추구하는 상징적 의미 이상의 많은 의미를 내포하고 있을 것입니다.
그러나 위 시안은 몇가지 문제가 있다고 생각합니다.
가. 성불변의 원칙에 관하여
제 1항에서 성을 협의로 정하고 협의 불능시엔 가정법원이 정하도록 한 뒤, 제3항에서 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 자녀 본인을 포함해 광범위한 777조의 친족(너무 광범위해서 말이 많은 규정)에게 까지 법원에 그 변경을 청구하도록 한 것은 일반적으로 아버지의 성을 쓸 뿐 만 아니라 그 성을 바꾸지 않는 관습에 익숙한 수범자들에게는 매우 낯설 뿐 만 아니라 사회적 관습에 비추어 그 타당성이 의심스럽고, 법원의 개입을 전제로 하고 있긴 하지만 제도 오남용의 가능성도 있다고 봅니다.
성은 자연스럽게 승계의 관념을 내포하므로 여성계에서도 가부장적 사회구조에 대한 반대와 호주제 폐지의 상징적 운동으로 부모양성함께쓰기를 하는 것으로 알고 있지만, 강제로 승계하지 않고 협의로 정할 뿐만 아니라 심지어는 법원에 까지 가서 결정한 자녀의 성을 다시 변경한다는 것은 관습적인 문제 (통상 부의 성을 따르는 관습)에 대한 지나친 공적 강제력의 개입가능성을 열어 두었을 뿐만 아니라 분쟁의 적절한 해결방법인지도 의심스럽습니다.
나. 형제자매 동성의 규정에 관하여
제 2항에서 형제자매는 동성을 쓰도록 한 것은 아마 가족성제도가 아닌 우리나라의 실정상 자의 성을 부모의 협의로 정할 경우 그 자녀마다 개별적으로 부와 모의 성을 달리 따르는 것을 방지하고자 하는 고육지책에서 둔 규정으로 보입니다.
개념상의 문제점을 지적하자면 2항의 형제자매의 범위를 어떻게 볼 것인가하는 점입니다. 법원은 이미 상속의 문제에 있어서 같은 부모의 형제자매는 물론이고, (동성동본인) 이복형제자매이외에 (성이 다른) 이종형제자매 역시 상속인이 되는 형제자매로 본다고 판결하고 있죠.
(보수적 입장의 법원의 판결이 이러한 마당에) 여성부의 규정이 형제자매는 동성으로 한다는 식의 단순한 규정을 둔 것은 의아스럽습니다.
결론
제 865조의 2가 신설된다는 전제하에서 현 781조의 규정은 부성승계규정은 선언적인 형태의 규정, 이를테면 "자는 부 또는 모의 성과 본을 따른다."의 식으로 개정하고,
제 2항의 형제자매 동성규정을 두는 대신 혼인신고시(제 812조) 혼인 당사자의 혼인중의 자녀가 따를 성과 본을 정하여 신고할 수 있도록(강행아닌 재량) 규정하고,
제 3항의 규정은 성의 개념의 근본취지에 대한 사회적 합의가 좀 더 폭넓게 논의되고 무르익은 다음에나 가능한 규정이라고 보이므로 타당하지 아니하다는 전제에서 다만 혼인외의 자가 인지된 경우에 한하여 부모 협의, 협의 불능시에는 자녀 본인의 의견을 존중하여 가정법원이 그 성을 정하는 것으로 규정하는 것이 타당하다고 봅니다.
마지막으로 현행법 제 781조의 규정과 같은 취지로 1항 후단에 부모의 일방이 외국인인 경우 대한민국 국민인 부모의 성과 본을 따르도록 하는 규정이 필요하며, 현재의 사회적 관행을 존중하여 자녀가 따를 성과 본의 신고가 (혼인신고 자체의 무효와는 무관. 혼인신고 자체가 무효인 경우에는 혼인외의 자가 될 것이다.) 신고가 없거나 협의가 없는 신고의 경우에는 가정법원을 개입시키는 것보다 부의 성과 본을 따르도록 하는 것이 (일단) 타당하다는 부연을 합니다.
적어도, 현재 우리사회에서 문제로 논의되는 사항이 여기에까지 미치지 않았다는 현실인식과 입부혼인과 같은 모성승계의 예외적 수용이라는 현행법의 체계, 그리고 혼인중의 자가 부성을 승계한다는 사회적 분위기를 이 정도 선에서 절충하는 것이 바람직하다고 봅니다. 이는 상대적으로 부성승계의 원칙에 대해 소극적인 입장에 서 있는 법무부와의 민법 개정작업 논의에 있어서도 실현가능성이 높은 대안이며, 여성부가 기계적 평등에 집착하거나 심지어는 여성 편향적이라는 의구심을 가지는 일부의 인식을 적절히 불식시킬 수 있는 안이라고 생각되므로 정부내 개정안 마련시에 참조하셨으면 합니다.
긴글을 끝까지 읽어주셔 감사합니다.
답변내용 안녕하세요. 여성부장관 지은희입니다.
장관과의 대화방을 찾아주셔서 감사합니다.
먼저, 님께서 여성부개정시안으로 알고 계신 민법개정안은 국회의원 발의 예정안인 것으로 보입니다.
정부안은 아직 마련되지 않았으며, 정부안의 경우 민법의 주관부처인 법무부에서 마련하여야 합니다.
현재 여성부는 호주제 폐지에 대한 국민여론 수렴, 관련법 개정안 마련, 입법추진을 위한 공동협력 등을 위한 민관 합동 대책기구인 『호주제폐지특별기획단』을 구성하여 운영중이며, 호주제 폐지에 대한 공감대를 확산시키고자 노력하고 있습니다.
님의 의견은 업무에 참고하도록 하겠습니다.
감사합니다.
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