단편적으로 읽어서 님의 이야기를 정확하게 이해했는지는 모르지만
성과 본의 문제의 경우, 우리나라의 관습이 부성승계를 원칙으로 하되, 예외적으로는 모성을 승계(입부혼인제)하는 경우가 있음을 상기하고 싶습니다.
즉, 민법개정전의 친족의 범위가 부계8촌, 모계4촌이라고 하는 경우에도 해석상으로는 입부혼인의 경우에는 부계4촌, 모계8촌으로 해석하는 것이 타당하다는 것입니다.
이는 입부혼인이 모가의 계통이 이어질 수 없는 상황에서 (모가 호주이거나 그 가에 직계비속 남자가 부재하여 호주승계 선순위자가 되는 경우)만 예외적으로 허용하고 있는바, 이는 모의 성을 승계하는 자가 외가에 속하고, 외가의 계통을 잇는 호주승계의 직계비속의 역할을 해서 계통의 연속성을 보존하는 의미를 가지고 있으므로, 현행 법체계하에서도 모의 성을 따르는 문제에 대한 별다른 문제는 없다고 봅니다. 반면 부성승계의 원칙과 모성승계의 예외는 이미 현행법상으로도 (사실상 이용여부와는 상관없이) 발생가능한 문제입니다.
저는 공부상의 호주제도의 문제보다 (누차 강조하지만 이는 대가족과 제사를 기반으로 강력한 가장권이 요구되는 유교의 농경문화에서는 그 적정성이 있을 지는 모르지만 일반민중의 경우에는 가의 계통성 확보가 아닌 조세나 부역등의 징수가 그 제도의 필요근거였으며 양반의 경우에 있어서도 노비 등을 포함한 호구조사식 호적제도를 두었던 것을 30년대에 들어서야 비로소 일본으로부터 수입한 호적제도를 누대의 전통으로 거짓선전하는 것이나 현재와 같이 노부모가 장남과 동거하는 것이 일반적인 관습이 아닐 뿐 더러 일부종사와 같은 이혼없는 혼인의 계속을 강요하지 않는 현행의 핵가족제도 하에서 불필요하고 거추장스러운 제도라는 점) 획일적 기존에 근거하여 획정되어 그 범위가 확대된 친족관계에 관한 규정(민법 제 777조)이 더 문제라고 봅니다.
개정전의 777조는 앞에서도 언급했듯이 부계8촌, 모계4촌, 배우자, 夫의 부계 8촌, 夫의 모계 4촌, 처의 부모로 그 범위를 정하고, 혈족의 기준 중 특히 방계혈족의 경우에는 직계존속의 형제자매, 형제의 직계비속, 직계존속 형제의 직계비속 등 이었던 것을 자매의 직계비속, 직계존속 자매의 직계비속 까지 확대함으로써 (민법개정을 주도한 김주수 교수의 부계8촌, 모계 중 (모의 부계)8촌이라는 해석은 현행법상 부당한 해석으로 보인다.) 혈족의 범위는 방대하게 늘어나서 그 친족관계를 확인하는 것은 불능에 가깝다는 점(예를 들어, 외할머니의 외조부모로부터 이어지는 직계비속들과의 관계)입니다.
혈족의 기준이 이러할진데, 거기에 고라니님이 말하는 모성승계에 따른 부계혈족의 문제라는 것은 애초부터 발생할 수 없다고 봅니다. 이 부분이 어떤 식으로 정리되어야 만 고라님의 말씀이 의미가 있는데, 즉 부계혈족관계를 동성동본의 혈족관계로 두어서 고모의 자녀가 고모의 성(본인의 성과 같게 될 것임.)을 따르는 경우는 부계가 되고, 고모부의 성(본인의 성과 별개가 될 것임.)을 따르는 경우에는 혈족관계에서 제외될 것이라는 것 역시 방계혈족의 범위가 직계비속(아버지등)의 형제자매의 직계비속(이성인지 동성인지 여부와는 무관하게 됨)으로 확대된 이상 논쟁의 여지가 없다고 봅니다.
그러나, 관습의 존중과 인간제도의 한계(실체적인 문제에 관한 것이지 실체적 권한 없는 빈껍데기로 형해화한 호주제도를 의미하는 것은 아님)를 존중한다며 위에 밝힌 것과 같이 친족의 범위가 무제한 적으로 확대되는 것을 방치하여 무효혼인 혈족혼이 사실상 가능해져(이는 인지불능에 따른 통제불능의 문제와 관련되어 있음) 제도의 붕괴를 방치하는 결과로 이어지지 않을까 우려되는 것이 저의 생각입니다.
현행법상 동성동본금혼규정은 법률로서의 효력이 없는 상태이고, 근친혼금지의 문제에 있어서는 부모의 확인서와 족보등을 제출토록 하여 8촌이내인지 여부가 아님을 증빙토록함으로써 법은 바뀌었으되 부계 8촌이내의 혈족간의 혼인을 금지하는 관행을 유지하고, 인척혼의 경우 여자의 경우에는 夫의 8촌이내의 혈족(동성동본)이거나 이었던 자, 남자의 경우 8촌이내 남계혈족(동성동본)의 배우자(처)이거나 이었던 자의 경우에는 혼인을 무효로 한다는 규정이 있으나 777조의 친족관계의 범위의 규정과 상이하여 이를 4촌이내의 것으로 해석하는 편법을 쓰는 한편 동성동본금혼규정의 효력없음과 더불어 사실상 그 금혼규정의 운영상의 문제가 발생하고 있는 실정입니다.
민법개정과 관련하여 전 법무장관이었던 박상천씨가 밝힌 것처럼 우리의 관습상 5촌혈족에 해당하는 당숙의 배우자 되는 당숙모와 혼인을 한다는 것은 불가하다는 것이 오랜 관행이었던 데 비해 형부와 처제 등의 경우에는 혼인의 풍속이 있었음에도, 위와 같은 입법상의 불비로 인하여 대법원이 판례로 그러한 혼인을 무효로 하는 것은 또한 부당해 보입니다.
어쨋든 고라님님도 이미 밝힌 바와 같이 공부상의 문제에 불과한 호주제도의 문제(이점에서 고라님님과 또한 견해를 달리(?)하는 바는 조선의 경우 일본이나 중국과 같이 사위나 며느리의 새로운 남편을 양자로 들이는 (서양자제도)가 없이 극히 예외적인 경우에 한하여 외손에게 제사를 잇게 하는 관습이 있었던 바 이는 분명 친가와 외가의 계속에 대한 관념이 있었던 것과는 별개로, 호주제도 자체의 문제에 관한 것이 아니라는 점. 다시 말해 호주제도가 없는 상태에서도 부성승계의 관습과 가의 계통을 잇는다는 점에서의 姓제도는 유지되었다는 점. 이점에서 저는 조선의 성제도를 부성강제의 원칙이라기 보다는 성불변의 원칙이었다고 생각합니다.) 는 아주 형식적인 것에 불과하여 부모와 미혼자녀를 중심으로 가족을 꾸려가는 대다수의 실체적 가정의 형태와는 상이하므로, 오히려 획일적 남녀평등의식에 기반하여 주체할 수 없이 친족관계를 확대하여 놓고 전국민을 법률상의 패륜상황으로 빠뜨릴 수 있는 비진지한 현행의 친족 및 금혼관련규정 등에 대한 문제제기야 말로 보수적 논객들에게 보다 요구된다고 하겠습니다. 이는 공화주의적 보수주의자로서 제도개혁을 열망하는 저로서도 구관습과 신상황의 명분있는 조화를 꾀하는데도 일조 할 수 있으리라는 생각을 해봅니다.
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