한국씨족총연합회 부설 가족법연구원 연구위원 안동대 법학과 이덕승 교수
논문요약
우리의 호주제도에 대하여 우리의 고유한 제도가 아닌 일본의 잔재에 불과하고, 헌법상 남녀평등의 이념에 어긋나며, 남아선호사상의 사회적 병폐를 초래하며, 태아를 낙태하는 주요한 요인이 된다는 이유 등으로 호주제도를 폐지하여야만 한다고 주장하고 나아가 자녀의 성의 결정도 부부 평등의 원칙에 의하여 합의에 의하여 결정하여야하며 합의가 안될 경우에는 추첨에 의하여 결정하자고 하는 견해와 호주제도는 우리의 고유한 전통이며, 전통에 근거한 합리적인 차별이므로 헌법의 평등사상에 위배되지 않으며, 호주제도가 남아선호사상이 한 요인은 부정할 수 없지만 남아선호사상의 절대적인 이유는 아니라는 점 등을 이유로 호주제도를 존치하여야 한다고 주장하는 견해로 나뉜다.
검토한 바에 의하면 호주제도는 고려·조선시대에 있었던 우리의 고유한 전통이며, 남녀평등의 진정한 요구는 인간의 행복추구인 바,절대적인 평등은 오히려 가정의 평화를 해칠 수 있으므로 현행법처럼 민법에 의하여 혼란을 방지할 수 있도록 기준을 정해주는 것이오히려 타당하다. 그러므로 호주제도를 존속하는 것이 타당하다고 생
각한다. 그러나 호주제도는 사회의 변화에 따라 모순된 호주제도의 개정은 있어야만 할 것으로 본다.
호주제도 폐지주장 및 그 대안의 부당성에 관한 小考
Ⅰ. 머리말
호주라 함은 다른 말로는 가장(家長)이라고도 하며 一家의 長을 일컫는 말이다.
일반적으로 戶와 家는 동일한 의미로 사용되고 있는데 家의 본래의 의미는 家屋을 의미하며, 동일한 가옥에서 공동생활을 하는 자를 일가라 하여 친족의 의미로 사용되고 있다. 즉 家는 가옥이라는 의미에서 공동선조를 가진 자의 집단이라는 의미로 전화한 것이다. 家에는 一家를 구성하는 가족이 있으며, 가족을 대표하는 자를 가장 혹은 호주라고 한다.
우리 민법에 의하면 호주는 일가의 계통을 계승한 자, 분가한 자 또는 기타 사유로 인하여 일가를 창립하거나 부흥한 자 즉 대내적으로 일가의 가족을 통솔하고 호적편성 등 대외적으로 一家를 대표하는 자를 말한다. 호주는 가족에 대하여 거소지정권·부양의무 등 여러 가지 권한과 책무를 가지고 있었으나 현행 우리 민법에 의하면 호주의 권한이나 책무가 대부분 삭제되고 가장 중요한 권한 또는 책무로서 일가의 계통을 계승하는 것이다. 또한 그에 부수하여 일가를 계승하는 호주의 순서가 아들→딸→처→어머니→며느리로서 아들이 선 순위이며, 혼인하면 부인의 호적이 원칙적으로 남편의 호적으로 이동하게되며, 출생한 자녀의 성과 본이 원칙적으로 아버지를 따르고 아버지의 호적에 편입되도록 되어 있다. 즉 남자를 원칙적인 기준으로 하여 일가가 승계되도록 되어 있다.
이러한 호주제도에 대하여 우리의 고유한 제도가 아닌 일본의 잔재에 불과하고, 헌법상 남녀평등의 이념에 어긋나며, 남아선호사상의 사회적 병폐를 초래하며, 태아를 낙태하는 주요한 요인이 되며, 이혼한 처가 자녀와 함께 동거하더라도 호적은 함께 할 수 없으며 또한 재혼하는 경우 자기 자녀를 재혼한 남편의 호적에 입적하기 어려운 점 등을 이유로 호주제도를 폐지하여야만 한다고 주장되고 있다. 또한 호주제도를 폐지하고 그 대안으로 호적부를 두되 2대원칙으로 하며, 3대호적금지, 혼인하면 당연히 별개의 호적을 두어야하며 부부중 누구를 먼저 호적부에 기재할 것인가는 합의 또는 추첨으로 결정하며, 자녀의 성과 본은 아버지의 성과 본을 따를 것이 아니라 부부가 합의하여 결정하여야 하며 합의가 되지 않을 경우에는 부부의 추첨에 의하여 당첨된 자의 성과 본을 따르자는 주장을 하고 있다.
본고에서는 이러한 호주제 폐지이유와 그 대안에 대하여 타당성 여부를 중심으로 고찰하고자 한다.
Ⅱ 우리 민법상 호주제도의 변천과 현행 민법에 있어서 호주제도의 주요 내용
1. 우리 민법상 호주제도의 변천
1) 日帝時代의 戶主
(1) 1910년 일본이 조선을 병합한 후 1912년에 朝鮮民事令을 제정하여 민사에 관해서는 원칙적으로 일본 민법이 의용되었으나 親族·相續에 관하여는 조선의 관습에 따른다고 하였다. 그 당시 동경대학교수인 梅謙次郞에 의하여 정리된 慣習調査報告書에 의하면 호주의주요한 권한 및 책무는 다음과 같았다.
첫째, 호주는 가족 중 생계에 관한 자활능력이 없는 사람에 대한 부양의 의무,
둘째, 가족에대한 거소지정권,
셋째, 가족의 혼인·입양·가족의 직업 기타 행위·가족인 서자의 父家 입적·가족의 분가·가족의 去家에 대한 동의권,
넷째, 家産은 호주의 전유이며, 가족의 특유재산을 인정하지만호주가 직계존속인 경우에는 가족의 재산도 자유로이 처분할 수 있으며, 귀속불명재산의 호주재산 추정, 가족의 재산에 대한 관리권이 호주에게 있었다.
여섯째 상속에는 제사상속, 유산상속, 호주상속이 있어 호주는 상속되었다.
일곱째, 戶主相續에 수반되는 財産相續의 경우에 戶主相續人인 長男이 일단 遺産全部를 상속한 후에 衆子에
게 분재하도록 하여(여자는 재산상속권이 없음) 衆子에게 分財請求權을 인정하였으나 戶主가 分家에 동의하지 않으면 분재청구권을 행사할 수 없도록 하고 분재비율은 衆子가 2인 이상이면 長男이 全遺産의 2분의 1을, 衆子는 잔여를 平分하며, 衆子가 1인인 경우에는 長男을 3분의 2로 하였다.
(2) 1939년에 소위 내선동화정책을 수행코자 조선의 전통적 요소가 강한 신분법의 개정을 획책하여 朝鮮民事令 제11조를 개정하였다.
이 때의 개정의 주요내용은 첫째, 조선인의 성씨를 말살하기 위하여 일본식의 성을 창설하도록 하고 나아가 同姓不取의 원칙을 파괴하였다. 둘째, 養子制度를 도입함으로써 전통적인 異姓不養의 원칙을 파괴시켰다. 이에 따라 1939년 朝鮮戶籍令도 개정되었던 바, 이 戶籍令은 1914년 개정된 日本 戶籍令을 본딴 것으로 日本 戶籍法과 동일한 내용이다.
그 당시 일본의 호주에 관한 주요내용은 다음과 같았다. 즉 첫째,가족에 대한 호주의 부양의무, 둘째, 가족에 대한 居所指定權과 이에 수반된 離籍權, 셋째, 가족으로 入家·가족의 去家에 대한 동의권, 가족의 혼인·양자에 대한 同意·取消權, 넷째, 가족의 禁治産·準禁治産 宣告請求權과 그 取消請求權, 다섯째, 家族의 後見人·保佐人이 될 權利, 親族會에 관한 諸權利, 여섯째, 所有가 불분명한 家內財産의 所有推定을 받는 權利 등이 있었다.
(3) 1960년부터 시행된 우리 民法 制定時의 戶主의 주요내용은 다음과 같다.
1) 家族에 대한 부양의무(제797조)
2)家族의 거소지정권(제789조)
3)家族의 入籍·去家 同意權(제784조, 제785조), 家族의 分家强制權
(제789조 2항)
4)家族의 禁治産·限定治産 宣告請求權·그 取消請求權(제9조, 제10
조, 제12조)
5)家族의 後見人이 될 권리(제932조, 제933조, 제934조)
6)親族會에 관한 권리(제966조, 제968조, 제969조, 제972조)
7)歸屬不明財産의 戶主所有推定(제796조 2항)
8)財産相續에서 그 고유한 상속분의 2분의1을 더 받을 권리(제1009
조 1항 단서)
9)祭祀·墳墓·祭祀用財産 承繼權(제996조)
2. 현행 민법에 있어서 호주의 주요 내용
1989년에 개정되어 1990년부터 시행된 우리 민법에 의하면 종전의 호주의 책무와 권한이 대부분 삭제되고 특히 호주가 피호주의 사망으로 당연히 상속되던 것을 승계제도로 개정하였다. 더욱이 승계순위에 의하여 호주가 될 자도 호주를 포기할 수 있게 함으로써 호주의권한은 더욱 약화되었다.
1)호주가 되는 순서
(1)피승계인의 직계비속 남자→피승계인의 가족인 직계비속 여자→피승계인의 처 →피승계인의 가족인 직계존속 여자→피승계인의 가족인 직계비속의 처의 순서로 호주가 된다.
(2)호주의 포기가 가능하므로 법정순위에 해당하는 자가 포기하면 차 순위의 자로 이전하게 된다. 그러므로 호주가 될 직계비속 남자가 아직 어려 가족을 대표할 능력이 되지 않는 경우에는 호주를 포기하게 하고 다음 순위 내지 피승계인의 처가 호주가 되는 것이 가능하게 되었다.
(3)장남이 호주보다 먼저 사망한 경우 그 장남의 아들 즉 나이 어린 장손(피승계인의 손주)이 우선적으로 호주가 되는 것을 삭제함으로써 장남이 먼저 사망하였으면 장손보다는 차남이 우선적으로 호주가 되는 것으로 개정하였다. 이제는 장손이라는 개념은 필요하지 않게 되었다.
(4)양자가 호주가 되려면 피승계인과 동성동본인 경우에만 가능하였던 것을 동성동본이 아니라고 할지라도 호주승계가 가능하도록 되었다. 그 결과 안동김씨 家에 안동권씨가 양자로 간 경우 피승계인인 안동 김씨가 사망하면 안동권씨가 안동김씨 家의 호주가 된다.
(5)태아에게도 피승계인의 직계비속으로서 호주승계권을 인정하던 것을 인정하지 않는 것으로 개정되었다.
(6)혼인 외의 자보다는 혼인 중의 자가 나이에 관계없이 우선적으로 호주가 되지만 혼인 중의 자 중 피승계인의 직계비속 남자가 없을 경우에는 혼인 외의 자인 직계비속남자가 혼인 중인 직계비속 여자보다는 우선적으로 호주가 되는 것은 종전과 동일하다.
2) 家族의 去家에 대한 同意權
夫의 혈족이 아닌 처의 直系卑屬, 즉 加捧子가 夫家에 입적하기 위하여는 개정 전의 민법에 의하면 夫의 동의와 호주의 동의를 얻어야 가능하였던 것을 부의 동의만 얻어면 가능한 것으로 개정하였으며(제784조 1항), 그 가봉자가 他家의 가족으로 있을 때에는 그 가의 戶主의 동의를 얻어야 하는 것은 종전과 같다(제784조 2항). 그러나 夫가 入夫婚姻을 하는 경우에는 이 규정에 준하여 처의 혈족이 아닌 부의 직계비속이 처가에 입적하기 위해서는 처의 동의를 얻어야 한다.
3) 직계존속이나 직계비속을 入籍시키는 권리
戶主는 他家의 戶主 아닌 자기의 직계존속이나 직계비속을 그 가에 입적하게 할 수 있다(제785조).
4) 親族會에 대한 權限
1) 戶主는 가정법원에 대하여 親族會의 소집을 청구할 수 있다(제966조).
2) 戶主는 親族會에 출석하여 의견을 개진할 수 있다(제968조).
3) 戶主는 결의를 할 수 없거나 결의를 하지 않는 경우에 親族會決議에 갈음하는 심판을 家庭法院에 청구할 수 있다(969조).
4) 戶主는 親族會의 결의에 대하여 2월내에 이의의 訴를 제기할 수 있다(제972조)
5) 廢家할 수 있는 權限
일가창립 또는 분가로 인하여 戶主로 된 자는 他家에 입양하기 위하여 廢家할 수 있으며(제793조), 女戶主는 혼인하기 위하여 廢家할수 있다(794조).
6) 호주의 재산상속분의 加給 및 墳墓·祭祀用財産 상속권의 삭제개정 전의 민법에 의하면 호주인 상속인은 자기의 고유한 상속분의 2분의 1을 추가하여 상속을 받았으며, 또한 분묘에 속한 1정보이내의 금양임야와 600평이내의 묘토인 농지, 족보와 제기의 소유권은 호주상속인이 이를 승계하였다(구민법제996조). 그러나 현행 민법에 의하면 호주가 되는 상속인이라고 하여 재산상속을 더 주는 것은 없으며, 분묘·제사용 재산도 호주가 아닌 실제로 제사를 주재하는 자가 이를 승계하도록 하였다(민법 제1008조의 3). 학설에 의하면 여기서 祭祀主宰者라 함은 원칙적으로 戶主承繼人을 의미한다고한다. 왜냐하면 첫째, 戶主는 가통의 계승자로서 아울러 제사계승자로서의 지위를 갖는다는 것이 우리 전통적 관념에 합당하다. 둘째, 祭祀用財産은 일반 상속재산과는 다른 특별재산으로서 조상의 제사를 행하며 가통의 상징으로서 존재하는 재산이다. 따라서 일반재산과는 다른 특별한 승계의 대상이며 특별한 지위로서의 戶主承繼人이 승계함을 원칙으로 하여야 한다. 셋째, 祭祀用財産의 내용은 우리 나
라 전통적인 祭祀相續을 전제로 하여 규정한 것이기 때문이라고 한다.
3. 현실 사회에 있어서 호주의 실제적인 역할
호주는 가를 계승하는 역할 외에도 다음과 같은 여러 가지 역할을 하고 있다.
1)호주와 가족관계를 호적에 기재함으로써 신분관계를 공시하고 출생, 혼인, 이혼, 파양 등 그 신분관계의 변화를 알 수 있다. 그렇게 함으로써 예컨대 동성동본 등 일정 범위의 친족간에 혼인할 수없다면 그러한 일정범위의 친족관계를 일목요연하게 알 수 있게 된다.
3)상속관계에 있어서 상속순위에 따른 상속인이 누구인가를 쉽게 알 수 있다.
4)상징적이더라도 대외적으로 가족을 대표하며 대내적으로 가족 공동체의 구심적 역할을 한다.
5)제사를 봉양하는 원칙적 기준이 된다.
6)가장으로 가족을 부양하려는 책임을 지는 등 가족 보호의 기능을 한다.
7)호주는 종중회의에 참석하여 의결권을 가진다.
Ⅲ. 우리나라 호주제도에 대한 폐지론자들의 폐지이유와 그에 대한 검토
1.헌법상 양성평등의 원칙 등에 위배된다.
1)현행 민법상의 가를 중심으로 하는 호주제도가 우리 헌법 제36조제1항과 제11조 제1항과 제2항에 위배되기 때문에 폐지되어야 한다
고 주장한다. 즉 우리 憲法 제36조 1항에 의하면 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하여 성립되고 유지되어야하며 국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있으며, 제11조 제1항에 의하면 "모든 국민은 법앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·사회적·경제적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다." 제2항 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 인정할 수 없다."고 규정하고 있다. 이러한 에 의하면 한다. 이 조항은 개인의 존엄과양성평등이란 가족정책이념을 표현하는 것으로 이해하면 戶主制는 憲法의 이념에 위배된다고 하는 것이다.
첫째, 戶主와 가족의 신분을 법으로 규정하고 推定戶主承繼人은 혼인에 의한 분가를 제한하는 것은 가족원의 개인의사를 존중하지 않는 것으로서 가족의 보호규정이라기 보다는 지배권을 가진 戶主 내지는 家制度를 유지하기 위한 것으로서 憲法上의 개인의 존엄사상에 위배된다.
둘째, 남성우위의 戶主承繼의 순위는 憲法상의 양성평등이념에 위배된다는 점에서 위헌이다. 戶主承繼의 순위는 제1순위 被承繼人의 직계비속남자, 제2순위 被承繼人의 직계비속여자, 제3순위 被承繼人의 처, 제4순위 被承繼人의 직계존속여자, 제5순위 被承繼人의 직계비속의 처로 규정되고 있다. 戶主의 우선순위에서 남자가 우선이며
남자가 전혀 없을 경우 예컨대 혼인외에 출생한 아들조차 없는 경우에 딸이 戶主承繼를 한다. 이러한 남성우위의 戶主承繼는 남계혈통을 이어가기 위한 제도로서 가족생활의 양성평등의 이념에 위배된다.
셋째, 가족생활에서 戶主와 가족이란 가족적 신분으로 민법에서 양분하는 것은 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도 창설할 수 없다는 憲法 제11조의 정신에 위배된다.
2)검토
(1)헌법에서 주장되고 있는 양성평등의 원칙은 모든 면에서 절대적·평면적인 평등을 의미하는 것이 아니라 상대적·구체적인 평등을 의미한다.
우리 대법원의 판례에 의하면 '법 앞에 평등하다는 취지는 모든 국민을 절대적으로 평등하게 대우하여야 한다는 것은 아니고 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하며, 성별 또는 사회적신분 등의 차이로 인하여 불이익한 대우를 받아서는 안 된다는 대원칙을 표시한 것으로서 불합리한 차별대우를 금지한다는 취지이고 구체적인 인간으로서의 개개인의 국민은 경제적·사회적 기타 여러 가지 조건에 따른 차이가 있으므로 구체적인 차이에 따른 일반사회관 념상 합리적인 근거가 있는 차등까지를 금하는 것은 아니다'고 판시하고 있다.
"평등이란 같은 것을 같게 다른 것을 다른 만큼 다르게 하는 것"이라 할 것인데, 가족관계에 있어서 남녀는 대체로 그 동일한 점보다 는 서로 다른 점이 중요하게 평가되어야 하는 것이므로 그 평등도 도식적 평등이 아니라 서로 다른 점에 상응한 조화적 지위를 설정하는 실질적 평등이 중요한 것이다. 즉 가족제도상 남녀는 인격의 평
등과 남녀유별 및 양성의 조화가 기본원리로 되어야 하는 것이고, 헌법문헌의 양성평등은 그 구체적 조화를 추구함에 있어서 특히 여성의 인격이 존중되도록 유의하여야 한다는 취지이지 모든 법규정상 남녀를 달리 규정하는 일은 없어야 한다는 의미는 아니라 할 것인데,이러한 심층적 구조에 대한 해석도 없이 도식적 남녀 평등을 법원리로 하여 입법하게 되면 이는 서구의 법제와도 다른 것이고 결국 가정파탄의 불행만을 초래하게 될 것이다(정통가족제도 수호 범국민연합).
혼인과 가족생활은 인류의 역사와 더불어 여러 가지 형태의 변화를 거쳐 오늘에까지 발전해 온 것이기 때문에 그 유래와 존재형식면에서 보면 하나의 전통적이고 관습적인 것이지 憲法的 현상은 아니다. 憲法外的 현상인 가족관계를 憲法에서 그 가치판단을 하려는 경우에는 가족관계의 전통적 의미와 존재형식을 존중하여야 한다. 그렇
지 않고 憲法이 가족관계의 전통적인 존재형식을 무시한 채 근대화의 이름아래 이 관계를 지나치게 규범적으로만 규제하려는 경우에는 오히려 규범과 현실의 차이만을 가져오는 결과가 될 것이다.
憲法에서는 가족생활의 제도적 보장과 男女平等原理를 중시하고 있다. 가족생활에 대한 제도적 보장이란 가족생활의 민족문화적 전통성에 바탕을 둔 가족제도의 보장을 의미한다. 男女平等의 기본원리는 이 원리가 인간의 존엄성에 바탕을 둔 인간의 천부적 권리이기 때문에 아무리 특수한 사회전통적 상황을 고려하여도 여자의 지위를 남자
의 지위까지 끌어 올려야 된다는 것이다. 그러므로 憲法의 해석에 있어서는 두 원리를 지나치게 양극화 시킬 것이 아니라 두 개의 요청을 함께 충족시킬 수 있는 조화점을 찾는 것이 중요하다.
현행 戶主制가 남계혈통계승을 위한 장남자중심사상과 戶主承繼에서의 남녀차별은 憲法上의 平等權과 마찰되느냐가 문제된다. 戶主承繼에 있어서 제1순위에 해당하는 被承繼人의 직계비속남자가 수인인 경우에는 최근친을 선순위로 하고, 동친 등의 직계비속중에는 친생자를 선순위로 하고, 순위동일인 자가 수인인 경우에는 년장자를 선순위를 함으로써 결국 여러 형제중에서는 친생자인 장남자에게 戶主承繼의 우선권을 주고 있다(제984조, 제985조 1항, 2항, 제990조).
被承繼人의 가족인 直系卑屬女子는 戶主承繼에 있어서 제2순위로 되어 있기 때문에 실질적으로 直系卑屬의 남자가 없는 경우에만 비로소 戶主承繼을 할 수 있다.
戶主承繼의 순위에 관하여 입법권자가 내린 차별의 기준으로서의 최근친(제985조 1항), 혼인중의 출생자(제985조 1항), 년장자(제985조 2항) 등은 우리의 전통적인 가족관념에 비추어 볼 때 정의 관념을 해치는 정도의 불합리하고 자의적인 규정이라고 할 수 없다. 그리고 남자와 여자를 戶主承繼順位에서 차별하는 것은 여자는 만 16세에 달하여 혼인하면 夫의 가에 입적하기 때문이다(제826조 3항).
다만 入夫婚의 경우에는 부가 처의 가에 입적한다(제826조 3항 단서). 따라서 戶主承繼順位에서 남자와 여자를 차별하는 것은 男系血統繼承을 실현시키기 위한 입법자의 결단으로 이해된다.
그러므로 여자보다 남자를 우선 순위로 호주승계를 하도록 한 것은 정당성이 있으며, 헌법의 평등원칙에 어긋나거나 특수한 계급을 인정한 것이라고는 볼 수 없다. 그러나 호주승계의 순서가 피승계인의 아들→딸→처→어머니→며느리인데 아들이 나이가 어림에도 불구하고 호주가 된다는 것은 가를 계승한다는 것에는 타당성이 있을지 모
르나 가를 통솔한다는 점에서는 모순이 있다. 호주가 될 아들이 미성년자등의 이유로 가족을 통솔할 능력이 없을 경우에는 가족의 협의에 의하여 호주가 되는 권한을 포기하게 하고 어머니가 실질적인 가장 역할을 하고 있다면 그 어머니가 호주가 되도록 하는 것이 타당성이 있다고 생각된다.
(2)인류는 원시사회 때부터 조상이 같은 사람들이 함께 모여 생활하였던 바 이를 씨족사회라고 한다. 씨족사회는 씨족구성원들이 모두 힘을 합하여 수렵·어로·농경에 종사함과 동시에 외적의 침입에 대해서도 공동으로 방어하였다. 이러한 씨족 공동체에 있어서도 그 집단을 통솔하기 위하여 반드시 족장이 있었던 것과 마찬가지로 오늘날 의 모든 단체에도 그 단체를 이끌어 갈 단체장이 반드시 필요한 것이다. (모든 단체에는 그 단체를 이끌어 나갈 리더자가 있고 따라주는 사람이 있어야만 잘 영위되어 나갈 수 있는 것이다. 따라주는 사람은 없고 다 같이 리더자가 된다면 그 단체는 잘 유지될 수 없는 소위 배가 산으로 가는 격이 될 것이다.) 우리의 가족도 하나의 공동체로서 단체이며, 이러한 단체가 잘 유지되기 위해서는 그 단체를 이끌어 갈 리더자가 반드시 필요하다. 우리의 호주 내지 가장제도도 사회의 최소단위로서 가족이라는 공동체를 이끌어 갈 리더자에대한 필요에 의해서 탄생한 것으로 볼 수 있다. 家를 중심으로 한가족이라는 하나의 단체도 그 법적 본질에 있어서는 권리능력없는 사단이므로 그 가족을 대외적으로 대표하고 의견을 조정할 단체장이 필요한 것이다. 그 단체가 가를 중심으로 한 것이기 때문에 가장 또는 호주라고 표현하는 것은 자연스럽고 당연하다. 가장이 남자이든 여자이든 관계없다. 여하간 한 가정에는 가장이 필요한 것이다.
유치원생들 중의 반장, 동창회의 회장, 지방자치단체의 단체장 등을 두었다고 하여 헌법 제11조에 제2항에 의한 사회적 특수계급의제도는 인정할 수 없다는 규정에 위배된다고 할 수 없는 것과 마찬가지로 가족공동체라는 단체에 가장이라는 제도를 두었다고 하여( 더구나 그 가장은 가족 위에 군림하는 것이 아니라 가족들의 부양의무가 더 강조되는 오늘날에 있어서: "내가 가장으로서의 역할을 잘못 하여 가족을 굶긴다", "어떻게 하든지 가족을 먹여 살려야 할 것인데" )그 가장이 사회적 특수계급이라고는 볼 수 없는 것이다. 그러므로 사회의 변화에 따라 자연스럽게 호주제도의 모순점을 개정하는것은 바람직하다고 생각하지만 호주 내지 가장제도를 폐지하는 것은 바람직하지 못하다고 생각된다.
2. 부계혈통주의의 양성평등원칙 위배
(1)현재 우리 민법에 의하면 자녀의 성과 본은 원칙적으로 아버지의 성과 본을 따르도록 하는 부자동성의 부계혈통주의에 의하고 있다. 그러나 입부혼의 경우 즉 처가 호주이거나 호주승계예정자인 경우에는 남편이 처가로 호적을 옮길 수 있는데 이 경우에는 호주는 처가 되고 자녀의 성과 본도 처의 성과 본을 따르도록 하고 있는 것으로 보아(민법제826조 제3항·제4항) 자녀의 성과 본의 결정은 호주와 관련성을 가지고 있다. 그 결과 호주제 폐지를 주장하는 자는 자녀의 성과 본을 원칙적으로 아버지의 성과 본을 따르도록 하는 것은 역시 헌법의 양성평등의 원칙에 위배되므로 부부가 1:1의 관계로 평등하게 합의하여 결정하며, 만약 합의가 되지 않을 경우에는 호적 공무원 앞에서 추첨에 의하여 결정하는 것이 양성평등을 가장 투명한 절차에 의하여 실현하는 것이라고 한다. 또한 첫째 자녀가 성 결정추첨에서 어머니 성으로 결정되었다면 둘째, 셋째 등의 자녀의 형제자매 동성의 원칙에 의하여 어머니의 성과 본을 따라야만 한다고 주장한다.
(2)검토
부자동성의 원칙은 배제되어야 하고 형제자매동성의 원칙을 주장하는 근거가 모호할 뿐만 아니라 만약 양성평등의 원칙을 철저하게 실현하기 위해서는 첫째 자녀가 어머니의 성과 본을 따랐다면 둘째 아이는 아버지의 성을 따르는 것이 당연하다. 그럼에도 불구하고 둘째 아이부터는 첫째 아이의 성과 본을 따르도록 하는 것은 평등의
원칙에 어긋나는 자기 모순에 빠지고 마는 것이다.
이러한 점을 보더라도 가족공동체에 있어서는 절대적인 평등만을 주장하면 오히려 그것이 가족공동체를 해치게 되고 나아가서는 행복을 파괴하는 결과를 초래할 수 있는 것이다. 부부가 자녀의 성 결정문제 때문에 호적공무원 앞에서 추첨하는 모습을 상상해보자. 아이의 성을 두고 당첨된 사람이 복권 당첨처럼 기뻐서 손뼉쳐야 할 것인가. 신성한 자녀의 성 결정문제를 경솔하게 추첨에 의하여 결정할 것이 아니라 어떤 기준을 마련해 놓고 그 기준에 따라 해결하는 것이 더 타당하다고 볼 수 있다. 그 나라의 전통에 따라서는 처가 기준이 될 수도 있고, 남편이 기준이 될 수도 있는 것이다. 덴마크나 스웨덴의 경우에는 자녀의 성 결정에 있어서 합의가 되지 않을 경우
에는 어머니의 성을 따르도록 되어 있다. 평등을 실현하는 모범 국가처럼 생각하는 미국 등의 서양에서는 자녀의 성뿐만 아니라 여자가 혼인으로 자기의 성이 없어지고 남편의 성을 따르더라도 평등의 원칙에 어긋났다고는 주장하지 않는다. 그 나라의 전통문화에 따라 그렇게 따르는 것을 당연한 것으로 받아들이고 있는 것이다. 우리
나라의 경우에도 장구한 세월 유지되어온 부계혈통주의의 전통에 따라 원칙적으로 아버지의 성과 본을 따른다고 하여 헌법의 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다.
3. 호주제도는 우리의 고유한 제도가 아니다.
1)戶主制는 중국의 종법제와 일제시대의 일본구민법상의 戶主制에 영향을 받은 외래적인 것이다. 특히 우리 민법의 戶主制度는 일본의戶主制度를 들여 온 것이므로 폐지되어야 한다는 주장이다.
일본이 戶主制度를 창안한 목적이 천황의 권위와 지위를 인정하기 위하여 도입된 제도라는 주장이다. 일본은 천년전부터 武家國家였으나 이를 뒤엎고 천황의 통치권을 회복하면서 천황의 지위와 권위를 조작하여 유신을 부르짖고 천황을 새 통치자로 만드는 과정에서 家를 天皇制 國家의 계층적 사회의 저변으로 삼고, 천황의 대권과 家에 있어서의 家長權인 戶主權을 원리적으로 동일시하고 가족의 戶主에 대한 恭順關係를 그대로 국민의 천황의 대한 복종의 관념으로 확대하고 승화시킨 것이다. 초기에는 戶主의 이름만 있고 내용인 구체적권리가 없었으나, 수정과정에서 戶主의 권리가 확대되었고 戶主를 가의 통솔자로 만들었다. 일본 정부는 이 家制度를 통해 천황제적 국
가의 정치적 지배를 강화하고 그 하부체계의 이데올로기로서 家관념을 체계화하기 위하여 민법에 戶主制度를 도입하였다. 그리고 日帝는 이를 강제로 朝鮮에 이식함으로써 가족의 戶主에 대한 孝와 戶主의 일본천황에 대한 충을 강조하여 내선동화를 이루려 한 것이다.
2)검토
(1)일본은 1871년경 호주제를 정비하였다고 하는데 그 때까지 일본 국민의 90%가량이 성씨가 없었고 봉건영주의 지배하에 일종의 영주의 공동체 구성원으로 생활한 것으로 보이며, 서구에 유래가 없는 호주제를 제정함에 있어서 그 모델이 된 것은 한국의 호적체제였고 한국의 부계혈통체계의 족보와 호적기재내용이 그 기초가 되었다고
알려져 있다.
일제의 호적이 그 형식과 호주 개념 등에서 조선의 호적과 일부 달랐으나 기본적으로 우리의 전통 법의식과 동일한 원리였으므로 우리 제도로 정착된 것이다. 일제가 행정편의를 위하여 호적제도를 정비시켰고 창씨개명 등 다른 정책을 볼 때 근본적으로 민족말살적 의도를 가지고 있었으며, 정비된 호적에 의하여 독립운동가의 혈통을 쉽
게 파악하였던 것은 사실이나 호주제를 근간으로 하는 호작제도가 민족말살정책과 연결되었다고 하는 것은 타당하지 않다.
(2)조선 세조때 착수하여 성종시대부터 시행된 경국대전에 의하면 가장이 딸을 30세가 넘도록 시집을 보내지 못하거나 가족의 호구신고의무에 위반하거나 가족이 범법행위를 하면 가장이 그 가족의 대표로서 처벌을 받는 것으로 규정하고 있다. 이는 명백하게 우리나라에 가장제도가 있었음을 성문법에 의하여 확인할 수 있으며, 나아가 우리의 관습에 의해서도 가장제도가 있었음은 쉽게 알수 있다.
즉 ( 고조선이래 우리의 전통인 조상의 제사) 고려말 조선초에 성과 본을 같이 하는 자들이 모여 조상의 제사를 잘 모시고, 분묘를 잘 관리하며, 친족 상호간에 친목을 도모하고 상부상조하기 위하여 종중이 형성되었는데 종중회의에 참석하는 자는 일가의 가장이 대표자로서 참석하는 것이 우리의 관습이며, 제사 또한 그 집안의 가장
이 주재하는 것이 우리의 관습이다. 또한 형제자매가 많더라도 연로한 부모를 모시는 것도 장남인 가장의 책임이라는 것이 우리의 관습이다.
일본이 우리나라를 식민지화 한 후 1912년 조선민사령을 공포하여 민사에 관한 사항은 우리나라에도 원칙적으로 일본민법에 의하도록 하면서 친족·상속에 관하여는 일본민법에 의하지 않고 조선의 관습에 의하도록 하였다.
물론 일본이 통치의 수단으로서 명칭이나 가장의 권한이나 책무를 한국의 관습을 빙자하여 변화시킨 것은 부인할 수 없다. 그러나 분명한 것은 우리의 전통문화가 그 바탕이 되었음은 또한 부인할 수 없는 사실이다( 일본이
우리나라에 호주제도를 둔 공식적인 이유는 우리나라의 관습을 조사한 결과 그 당시 가장제도가 존재하고 있기 때문에 이를 토대로 하여 호주제도를 둔다는 것이었다.) 창씨개명에 대하여 불이익을 당하면서도 끝까지 고수하려고 하였던 우리들의 조상들을 보건대, 또한 종중이란 단체를 인정하지 않으려고 하였던 일본에 항거하였던 우리의 선대들의 역사적 의지를 보건대, 舊正을 폐지하고 新正으로 대치하려고 하였던 일본의 태도에 대해서도 대부분의 우리 민족은 전통을 고집하며 舊正을 고수하였던 것을 보더라도 우리의 가족제도는 그렇게 쉽게 변화할 수 없는 것이다. 가장 내지 호주에 대한 우리의 관습을 일본이 본 받았을 수도 있으며, 같은 유교권 국가이기 때문에 서로 비슷한 제도를 가지고 있었을 수도 있다. 그러므로 가장 내지 호주제도는 일본에 의하여 우리나라에 창설
된 것은 아니라 우리의 전통이었음은 분명한 사실이다.
과거를 회고하건대 서구의 기독교문화가 유입되어서 급속하게 전통문화를 서구문화로 대체하려는 경향이 강하게 작용하면서 우리의 전통과 가족의식에 광범위하게 영향을 주기도 하였으며, 이에 못지 않게 일제의 식민통치 아래에서도 전통가족제도의 식민지적 변질을 널리 유도하여 왔던 것도 큰 시련의 하나였다. 그러함에도 불구하고
한국의 가족제도에 내재하는 고유한 특성은 꾸준하게 그 생명력을 가지고 살아 남아서 민족의 시대적 변환기에 그 위기를 극복하고 민족의 재활력과 단결력을 불러일으키는 힘을 발휘하게 하는 원천으로서 큰 역할을 하여왔다. 家를 중심으로 하여 형성되는 종중제도, 호주제도도 우리의 고유한 특성이며, 전통으로서 우리 국민의 단결력에 한 중요한 요소가 되었던 것이다.
이러한 호주제도에 대하여 일본에 의하여 창설되었으며, 군국주의의 잔재에 불과하고 우리의 고유한 전통이 아니기 때문에 폐지하여야 한다는 것은 우리의 가족제도를 욕되게 하는 것이며, 우리의 선조를 욕되게 하는 것으로 타당하지 않다.
4. 남아선호사상의 병폐를 낳는다.
家의 계통을 이을 호주는 남자로 되는 것이 원칙이므로 호주제도가 남아선호사상으로 연결되어 일년에 성감별 결과 딸이라는 이유로 3만명이 낙태되고 있으며, 또한 남아선호사상으로 인하여 남녀 성비불균형의 사회문제를 발생하고 있다. 그러므로 이러한 사회 문제 해결을 위해서는 호주제도를 폐지하여야만 한다고 주장한다.
(1)낙태문제 : 첫째, 우리 국민 정서에 의하면 일반적으로 家를 계승할 아들을 바라는 것이 사실이었지만 이러한 국민정서도 사회의 변화에 따라 변화를 하고 있음도 또한 사실이다. 우리 국민들은 일반적으로 "자녀를 많이 낳아도 자기 먹을 것은 가지고 태어난다." 자녀가 많은 가정을 "다복한 가정"이라고 일컬어 왔었다. 그러나 이제
는 "아들 딸 구별 말고 둘만 낳아 잘 기르자", "아들 딸 구별 말고 하나만 낳아 잘 기르자" 등으로 변화한 것과 같이 자녀를 많이 낳지 않으려고 한다. 최근 우리 나라 통계에 의하면 부부당 평균 1.4명의 자녀를 두고 있다고 하는데, 이러한 결과는 우리 국민의 의식이 가(대)를 있기 위하여 반드시 아들을 낳으려고 하는 것은 아니라
는 것으로 변화하였음을 간접적으로 말해준다. 아직도 딸만을 둔 부부는 자의든 타의든 아들을 원하는 경우가 있으며, 경우에 따라서 는 아들이 아니라는 이유로 낙태를 행하기도 한다. 그러나 아들이 아니라는 이유로 낙태하는 모든 행위가 호주제도에 기인하는 것은 아니며, 후술하는 바와 같이 다른 이유로도 아들이 아니라는 이유로
낙태할 수도 있는 것이다.
1999년 6-8월에 가정법률상담소에서 2000명을 대상으로 설문조사를 한 바에 의하면 "만약 당신에게 딸만 있다면 아들을 낳기 위해 성감별 혹은 낙태를 하겠는가의 질문에 대해 성감별을 하지 않고 낳겠다고 대답한 것이 88%이며, 성감별을 해서라도 아들을 낳겠다고 답변한 것이 12%에 불과했다. 이것은 아들이 아니라는 이유로 낙태하려
고 하는 것이 그렇게 심각하지 않음을 알 수 있다. 아들이 아니라는 이유로 낙태하는 것이 정당한 행위라고 볼 수 없지만 냉철하게생각한다면 딸을 둘 둔 부부가 아들을 낳기 위하여 임신하였으나 아들이 아니라는 이유로 낙태한다는 것은 역으로 말하면 처음부터 아들이 있었다면 임신조차 하지 않았을 것이므로 호주제도와 낙태와는 서
로 상관관계가 없다
둘째, 낙태는 우리 형법(형법 제 269조)에 의하면 [부녀가 약물 기타 방법에 의하여 낙태한 때에는 1년이하의 징역 또는 40만원이하의 벌금에 처한다]고 하여 규정하여 범죄고 다루고 있으나 낙태는 인구정책과 연계되어 모자보건법에 의하여 사실상 허용되어 있는 것이 현실이다. 우리 나라 10대들이 연간 40만명 정도를 낙태한다고 하는 것을 보면 심각한 사회문제인 것만은 부인할 수 없다 이러한 문제를 해결하려면 모자보건법을 위반한 무분별한 낙태를 형법 제269조에 의하여 처벌하거나, 또한 의사의 성감별 행위를 금지를 강화함으로써 문제를 다소 완화할 수 있다고 본다.
(2)남녀 성비 불균형의 사회문제 : 호주제도가 남아선호사상의 한 요인이 되었음은 부인할 수 없지만 우리 사회의 남아 선호가 모두 호주제도에서 기인한 것만은 아니다. 중국이 호주제도가 없음에도 아들 선호사상이 만연되어 있음은 주지의 사실이다. 역사적으로는 노동력이 요구된 농경사회에서는 힘이 강한 남자가 필요했을 것이며, 외 적에 대하여 방어하기 위해서는 군이 필요했고, 이 경우 힘이 강한 남자가 필요했던 것은 당연했을 것이다. 또한 현재는 우리 사회 관행이 노후에 부모를 부양하는 것과 사후에 제사를 봉양하는 것이 아들 쪽에서 하고 있으므로 이러한 것들이 복합적으로 작용한 것으로 본다. 현대 사회에 있어서도 다양한 부분에 있어서 아들이 할 수 있는 역할과 딸이 할 수 있는 역할이 다르므로 사람에 따라서는 아들을 선호할 수도 있는 것이다.
그러나 사회의 변화에 따라 산업구조가 반드시 힘을 요구하는 것이 아니며, 오히려 정보통신과 금융의 시대인 오늘날에는 남녀 구별없이 그 능력을 발휘할 수 있으므로 남녀는 점차 실질적으로 대등한 관계로 변화할 것이다. 부모의 부양도 아들보다 딸이 더 잘하는 경우도 많으므로 반드시 아들이 있어야 한다고 고집하는 경우는 점점
줄어들고 있다 (요즘 흔히 딸 낳으면 나중에 비행기 타고 외국여행 간다고 한다. 이는 딸이 부모 부양에 있어서 결코 아들보다 못하지 않음을 말해준다). 가정법률상담소의 설문에 의하면 "귀하에게 딸만 있는 경우 아들을 낳으려고 노력하겠는가의 질문에 대해 34%가노력하겠다고 하였으며, 65%는 아들을 낳지 않겠다고 하였다. 이것
을 보더라도 차츰 남녀 성비문제도 앞으로 스스로 해결되리라고 본다. 다행히 근래의 통계에 의하면 딸의 출생률이 다시 높아져 가고 있으므로 사회의 자연스런 현상(장기적인 입장에서 보면 수요 공급의 원칙에 의하여)에 의하여 해결되리라고 본다.
5. 혼인하면 여자의 호적이 남편의 호적으로 이전하는 것은 남녀 평등에 어긋난다.
1)2대호적원칙---3대 호적금지
혼인하면 원칙적으로 여자의 호적이 남자의 호적으로 이전하는 것은 남자우월주의의 발로로서 남녀평등에 위배된다. 그 대안으로서 혼인하면 호적은 부부 중심의 새 호적을 마련한다. 호주라는 것은 없으므로 남자의 이름이 먼저 기재되면 평등원칙에 위배되므로 가나다순으로 하여야 하며, 호적열람의 편의를 위하여 기준인을 정할 수 있는데 기준인은 협의에 의하여 협의 안되면 추첨에 의하여 결정하는 것이 타당하다고 한다. 또한 부부 중심의 호적을 마련하여야 하므로 부모와 함께 호적을 두는 것을 원칙적으로 금지하고 자녀와는 자녀의 혼인 전까지만 함께 호적을 하는 소위 2대 호적원칙, 3대 호적금지원칙을 주장한다(김상용 교수).
2)검토
이는 전형적인 부부 중심의 핵가족화를 주장하는 것으로 이 주장에 의하면 조부모, 증조부모의 개념은 호적상으로 없게된다.오늘날 핵가족화되고 개인주의가 발달함으로써 이러한 공동체의 개념은 불필요한 것 같아도 사회의 발전을 위해서는 극단적인 개인주의 를 경계해야할 필요성이 있다. 가족 공동체는 장래 자녀가 사회에 나가 사회 공동체의 한 구성원이 되었을 때 공동체 생활을 할 수 있는 가장 기본적인 단위이며, 공동체의 정신은 적게는 가족, 애교심, 나아가 애국심의 발로로 연결될 수 있는 것이다.
미국의 철학자들에 의하면 미국은 여성들의 주장으로 가족법을 고쳐 1인 1호주라고 할 수 있는 카드제로 하고 나서 범죄가 증가일로에 있음을 한탄한다. 청소년의 범죄가 해마다 18%씩 증가하고 있으며,마약과 에이즈가 만연하고, 노인들의 소외 문제가 심각한 한 미국은 이미 장래의 희망이 없다고 한다.
譜學과 가족제도연구의 세계적인 석학인 하바드대학의 와그너교수와 영국의 게이지 교수는 "한국의 가족제도야 말로 21세기를 살릴 수있는 유일한 대안이다" "한국의 가족제도가 세계에 실현될 때 세계는 행복할 수 있을 것이다."라고 말하였다. 그것은 어린이들은 할아버지 할머니로부터 따뜻한 사랑으로 교육을 받아 잘못된 청소년범죄
를 예방할 수 있고 손자손녀들의 재룡과 효도에 웃음을 잃을 날이 없는 조부모로서 행복한 여생을 마치게 되니 소외된 노인이 없기 때문이다. 그러므로 미국의 가장 심각한 병을 치유할 수 있는 것은 한국의 가족제도밖에 없다고 극찬하고 있다(조준하교수, 토론회 내용중 인용).
하바드대학이 21세기에도 미국이 세계 최 강대국이 되기 위해서 는 "나"라는 개념보다는 "우리"라는 개념이 앞서야 함을 강조하여 공동체의 개념을 우선으로 하는 방향으로 교육목표를 수정하였다. 우리 나라의 국민의식에 의하면 나보다는 우리라는 개념이 우선함을 알 수 있다. 우리 집, 우리 큰집, 우리 누나 등 "우리"라는 접두어 에 익숙한 것은 우리는 옛부터 개인보다는 공동체를 우선적으로 생각하였던 것으로 알 수 있다. 전통이 구 시대적이라고 다 나쁜 것이아니라 그 장점을 보존하고 단점을 수정 보완한다면 좋은 제도로 승화될 수 있는 것이다. 오늘날 국제경쟁시대에 있어서 국가의 벽이 허물어지고 무한 경쟁의 시대에 있다고 하지만 가장 한국적인 것이 가장 경쟁력이 있을 수 있다.
그러므로 부모와 호적을 같이 하지 않고 부부만이 호적을 같이하여야 한다고 하는 것은 가족의 단체성이나 일체성이 없으므로 부모의 부양문제 등을 소흘히 할 가능성이 있으며, 지나친 개인주의화 될 우려가 있으므로 현행제도를 보존하는 것이 타당하다.
Ⅳ 결어
우리의 호주제도에 대하여 우리의 고유한 제도가 아닌 일본의 잔재에 불과하고, 헌법상 남녀평등의 이념에 어긋나며, 남아선호사상의 사회적 병폐를 초래하며, 태아를 낙태하는 주요한 요인이 된다는 이유 등으로 호주제도를 폐지하여야만 한다고 주장되고 있다. 또한 호주제도를 폐지하고 그 대안으로 호적부를 두되 2대 호적원칙에 의하여 혼인한 후 부부중심의 신 호적을 두되 그 기준인을 누구로 할 것인가의 문제와 자녀의 성과 본의 결정문제에 협의에 의하여 결정하되 협의가 안되면 추첨에 의하여 결정하자는 것이 호주페지를 주장하는 분들의 견해이다.
그러나 검토한 바와 같이 가장 내지 호주제도는 일본에 의하여 창설된 것이 아니라 고려 조선시대부터 있었던 우
리의 고유한 전통이며, 호주의 순서는 우리의 전통에 기초한 합리적인 차별이므로 헌법의 남녀평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
또한 호주제도가 남아선호사상의 한 요인은 되었지만 남아선호사상에는 여러 가지 요인이 있으므로 호주제도를 폐지하여야 할 절대적인 이유로는 되지 않는다. 낙태 역시 원칙적으로 호주제도와는 관계가 없으며 낙태의 문제점은 다른 법의 적용에 의하여 해결할 수 있는것이다. 3대 호적금지는 우리 가족제도의 장점을 해칠우려가 있으므로 찬성할 수 없으며, 성의 결정문제에 있어서는 가정의 혼란방지와 평화를 위하여 협의가 안되면 추첨에 의할 것이 아니라 현행법대로 원칙적으로 남자를 중심으로 결정하여야 하며 필요한 경우에는 당사자가 합의하여 입부혼으로 호적과 자녀의 성을 처를 중심으로 하여 결정하는 것이 타당하다고 생각한다.
이와같이 호주제도는 우리 가족제도에서 필요한 제도이지만 다만 사회의 변화에 따라 모순된 호주제도의 개정은 있어야만 할 것으로 본다.
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